Elpídio Donizetti Advogados

Os prazos processuais

Por Elpídio Donizetti. 

Batendo bola com o juiz. O advogado do autor dá a largada.

O processo, já dissemos, é formado (tecido) por um conjunto de atos processuais sequenciados. As partes – representadas por seus advogados – batem bola com o juiz. Imaginemos um jogo de três: autor-juiz-réu. O autor dá início à largada, endereçando (protocolando) a petição inicial ao juiz; o juiz manda citar o réu, este apresenta resposta e assim o jogo (na verdade, o processo) prossegue até o final, com a sentença. Pode haver prorrogação, com a interposição de recurso. O que põe fim realmente ao processo é a coisa julgada. Mesmo assim, em casos restritíssimos, pode ser rescindida (desfeita) pela ação rescisória (art. 966 e seguintes).

 

Limite do prazo para início do jogo: prescrição e decadência.

Cada agente do processo (autor, juiz, réu, terceiros intervenientes, perito, escrivão e demais auxiliares do juízo) tem o seu momento[1]determinado para a prática do ato processual. É de se lembrar que alguns prazos refogem ao âmbito do processo, mas com ele intimamente se relacionam.

É o caso do prazo para protocolar a petição inicial. Dizemos que o autor tem o direito (um verdadeiro poder) de invocar (provocar, chamar) o Estado-juízo para resolver uma crise de direito. Nem sempre há prazo para essa providência. O regramento referente ao prazo para esse primeiro lance do jogo processual, de um modo geral, encontra-se no Código Civil, com o título “da prescrição e da decadência” (sobre o tema consulte o nosso – meu e do prof. Felipe Quintella – Curso Didático de Direito Civil). Há, contudo, prazos decadenciais estabelecidos no próprio CPC (prazo para ajuizar ação rescisória e embargos de terceiro, por exemplo).

O advogado, para não perder o prazo para dar início ao processo, verifica a natureza da tutela por ele pretendida. Se a tutela é declaratória, não há prazo. Podem passar dois, 10 ou 20 anos e ainda haverá tempo para instaurar o processo. Se a tutela é constitutiva (positiva ou negativa) sem prazo determinado na lei, também pode-se dar início ao processo a qualquer tempo. Agora, se a tutela é constitutiva ou desconstitutiva, com prazo fixado na lei, há que se observar o prazo, sob pena de decair do direito (dizemos, nesse caso, que o prazo é decadencial). Se tratar de tutela condenatória, dizemos que o prazo é prescricional, o qual também deve ser obedecido. Na hipótese de ter transcorrido o prazo decadencial ou prescricional, não há proibição de se ajuizar a demanda, mas o processo será extinto com a declaração de tais causas extintivas (com julgamento de mérito) e condenação do autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

 

Poderes, deveres, ônus, e faculdades.

Superando, porque não é objeto deste artigo, a prescrição e a decadência, vamos supor que o processo já tenha se iniciado. Então, vamos tratar dos prazos processuais, ou seja, dos prazos que cada sujeito (autor, juiz e réu, além dos demais atores ou agentes do processo) dispõe para a prática do ato processual. O processo – repita-se – é uma sequência ordenada de atos. Praticado um ato por um dos sujeitos, o outro ou os outros são comunicados (citação ou intimação), para a prática do ato subsequente. Ajuizada a petição inicial, o juiz manda citar o réu, para que este, querendo, possa apresentar resposta (contestação ou reconvenção e, em certos casos, exceção de parcialidade) – lembrando que no procedimento comum, o prazo, de um modo geral, tem início a contar da audiência na qual restou frustrada a conciliação. O juiz profere sentença e manda intimar as partes, para que estas possam interpor recurso, caso conveniente.

No processo, o juiz tem poderes e deveres. As partes (exceto em casos excepcionais, representadas por seus advogados) têm ônus, faculdades e deveres. Praticado um ato pelo juiz, as partes são intimadas. Abre-se para elas a faculdade de praticar o ato subsequente.

Vamos aos exemplos. O juiz despacha a inicial e manda citar o réu. Este dispõe da faculdade (não dever ou obrigação) de contestar. Se não contestar, incidirá o ônus da revelia. O juiz proferiu a sentença e mandou intimar as partes. Podem estas apresentar recurso (uma faculdade). Não havendo recurso, ocorre o trânsito em julgado (ônus). Passado o prazo para a prática do ato processual, diz-se que ocorreu a preclusão. Intimado da sentença, não apresentou recurso. Perdeu o prazo, formou-se a coisa julgada (o que o juiz decidiu tornou-se imutável e indiscutível). Preclusão e coisa julgada decorrem do ônus imposto ao litigante. Perdido o prazo, pode até haver choro, mas não vela.

Feita essa introdução, vai o conceito: prazo é o lapso de tempo em que o ato processual pode ser validamente praticado. É delimitado por dois termos: termo inicial (dies a quo) e termo final (dies ad quem). Passado o prazo, a regra é que não mais se pode praticar o ato processual. Ocorre o fenômeno denominado preclusão (temporal). Isso somente para as partes.

Help me!  Qual é o meu prazo? 

 Dispõe o art. 226 que o juiz proferirá os despachos no prazo de cinco dias; as decisões interlocutórias no prazo de 10 dias e as sentenças no prazo de 30 dias. E se não praticar o ato, ocorre a preclusão? Não pode praticar mais? Pode sim. Ao juiz não é imposto ônus, mas apenas poderes e deveres. Ele tem o dever de praticar os atos a seu cargo (da sua competência) nos prazos fixados em lei, contudo, se não os praticar, pode até haver punição disciplinar (se agiu com dolo ou culpa), mas não preclusão. Em suma, pouco importa o prazo em que foram praticados. Os atos do juiz são sempre aproveitados, não há intempestividade. Praticado o ato, às vezes, não se pode revê-lo de ofício. Para o juiz não incide a preclusão temporal. Se a questão já foi julgada, a não ser em casos excepcionais, não se pode rejulgá-la de ofício. Nesse caso, há preclusão consumativa para o juiz.

Quanto às partes, os prazos são peremptórios. De um modo geral, têm cinco ou 15 dias para a prática dos principais atos do processo. Não praticou, não se pratica mais, exceto se ocorrer devolução do prazo. Repita-se, quanto aos prazos processuais, somente os dias úteis são contados (art. 219). Com relação a prazos em meses e anos, não há que se falar em dias úteis. Deve-se observar o disposto no art. 132, § 3º, do Código Civil.[2]

Legais, judiciais, próprios, imprópios etc. Adjetivando os prazos.

Os prazos processuais podem ser classificados quanto à origem, às consequências processuais (possibilidade de descumprimento), à possibilidade de dilação (alterabilidade), à exclusividade e, por fim, quanto à unidade de tempo em que são medidos.

Quanto à origem, os prazos podem ser legais, judiciais ou convencionais. As expressões já dizem tudo.

Legais são os prazos que estão definidos em lei, não podendo, em princípio, as partes nem o juiz alterá-los. Pode-se até não cumprir os prazos fixados em lei, mas alterá-los não, salvo nas hipóteses previstas na própria lei. O prazo para proferir sentença é fixado em 30 dias pela lei. Pode o juiz até não o cumprir em razão do extraordinário volume de feitos nos órgãos judiciais, mas não pode, por exemplo, dilatá-lo para um ano. Pode-se descumprir ou extrapolar quando se trata do chamado prazo impróprio (para o juiz), mas não alterar. Para as partes, como veremos, os prazos são sempre próprios, de modo que ou são cumpridos ou perde-se o prazo. Nos termos do art. 218, a regra é o prazo fixado em lei. Isso não significa que as partes, configurada a hipótese dos arts. 190 e 191, não possam – em certos casos, com a interveniência do juiz – fixar outros prazos em convenção (negócio jurídico processual). Em havendo omissão da lei e das partes (ausência de calendarização), o juiz pode fixar (art. 218, § 1º).

Os §§ 2º e 3º do art. 218 estabelecem regras gerais de colmatação (preenchimento de lacuna) quando a lei e o juiz não fixam prazos específicos para: a) comparecimento perante o juízo em caso de intimação para tanto – somente obriga depois decorridas 48 horas; b) prática de ato processual a cargo da parte (cinco dias). As 48 horas para comparecimento perante o juiz e os cinco dias para a prática de ato processual são prazos genericamente legais, que só incidem quando a lei ou o juiz não fixarem outro prazo.

Judiciais, por outro lado, são aqueles fixados pelo próprio juiz nas hipóteses em que a lei for omissa. Na fixação do prazo judicial, deve-se levar em conta a complexidade do ato processual a ser realizado (art. 218, § 1º). Em não sendo o prazo estabelecido por preceito legal ou prazo pelo juiz (prazo judicial), o Código sana a omissão, estabelecendo o prazo genérico de cinco dias para a prática do ato processual (art. 218, § 3º). Prazo para designação de audiência de conciliação – a lei só estabelece que, entre a data da designação e a realização, deve haver um prazo de 30 dias (art. 334) – e prazo e audiência de instrução e julgamento (art. 357, V).

Convencionais são os prazos fixados em convenção. Grande novidade, hein? Sim, há novidades trazidas pelo CPC/2015. No CPC/73, convencionais eram apenas os prazos estipulados pelas partes, nas raríssimas hipóteses em que as partes podiam fixá-los (como, por exemplo, prazo para suspensão do processo – arts. 265, II e § 3º e 792), vez que o processo era regido exclusivamente (ou quase) por normas cogentes. E os únicos prazos que podiam ser objeto de convenção eram os dilatórios. Os peremptórios, nem pensar. No CPC/2015, o processo deu uma grande guinada para o privatístico. Agora, em tese, qualquer prazo pode ser objeto de convenção. Em suma: os prazos legais e peremptórios (como o prazo para contestar e recorrer) podem ser objeto de convenção.

Com relação às consequências processuais (possibilidade de descumprimento), os prazos se subdividem em próprios e impróprios.

Próprios são os prazos destinados à prática dos atos processuais pelas partes. Esses, uma vez não observados, ensejam a perda da faculdade de praticar o ato, incidindo o ônus respectivo (preclusão temporal).

Impróprios, a seu turno, são os prazos atinentes aos atos praticados pelo juiz e auxiliares da justiça. Diferentemente dos prazos próprios, entende-se que os impróprios, uma vez desrespeitados, não geram qualquer consequência no processo, o que, do ponto vista da efetividade do processo, é lamentável. Afinal, se, como leciona Carlos Maximiliano,[3]deve-se, sempre que possível, atribuir algum efeito útil às palavras constantes da lei, os prazos nela previstos estão lá para serem observados. Acreditar que o juiz pode desrespeitar os prazos a ele destinados vai de encontro à garantia constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/1988). Podemos citar como exemplos de prazos impróprios os prazos para proferir despacho, decisões interlocutórias, sentenças e fazer conclusão (ato do escrivão). Tanto os prazos próprios quanto os impróprios podem transmudar para prazos convencionais. Contudo, ainda que fixados em convenção, os prazos para o juiz e os auxiliares do juízo continuam impróprios, isto é, eventual descumprimento não enseja preclusão; no máximo, pode dar ensejo a sanções disciplinares.

Quanto à possibilidade de dilação e redução (alterabilidade), os prazos podem ser dilatórios/redutórios ou peremptórios

Dilatórios/redutórios são os prazos fixados em normas dispositivas, que podem ser ampliados ou reduzidos de acordo com a convenção das partes. Prazo de suspensão do processo por convenção das partes (art. 313, II) constitui exemplo clássico de prazo dilatório. Saliente-se que, com o advento do CPC/2015, em tese, todos os prazos podem ser alterados por convenção das partes, inclusive os prazos denominados peremptórios. Nesse sentido, todos os prazos tornaram dilatórios/redutórios. Entretanto, é preciso esclarecer que, uma vez fixado outro prazo – tenha ele sido dilatado ou reduzido –, há que ser cumprido pela parte, sob pena de preclusão.

No CPC/1973, mais precisamente no art. 182,[4]o legislador vedava a redução ou ampliação dos prazos peremptórios, mesmo se houvesse prévia concordância das partes. Assim, os prazos fixados pela lei de forma imperativa somente podiam ser alterados em hipóteses excepcionais, como no caso de calamidade pública (art. 182, parágrafo único, do CPC/1973).

O novo CPC, no entanto, dispõe sobre o tema da seguinte forma:

Art. 222 […]

  • 1º Ao juiz é vedado reduzir prazos peremptórios sem a anuência das partes.

A contrario sensu, a nova legislação permite ao juiz reduzir os prazos peremptórios, desde que com prévia anuência das partes. Anuência das partes, num sentido lato, significa convenção ou acordo procedimental.

Qualquer que seja a natureza do prazo, pode o juiz prorrogá-lo por até dois meses nas comarcas, seção ou subseção judiciária onde for difícil o transporte (art. 222). Em caso de calamidade pública, a prorrogação não tem limite (art. 222, § 2º).

O art. 225 traz a possibilidade de renúncia expressa ao prazo estabelecido exclusivamente em favor de determinada parte. Se o prazo for comum, a renúncia só tem eficácia se ambas as partes abdicarem expressamente do prazo a que estão submetidas.

Mais uma vez, vale lembrar que, em se tratando de direitos que admitam autocomposição, os arts. 190 e 191 permitem acordo procedimental e “calendarização” dos atos processuais, o que significa que podem as partes alterar inclusive os prazos peremptórios. Podem, por exemplo, estabelecer que a apelação deverá ser interposta no prazo de vinte dias, e não de quinze, e que a sentença será prolatada cinco dias após a realização da audiência de instrução e julgamento. Nesse último caso, porque o prazo refere-se à prática de ato do juiz, o acordo (calendarização) deve contar com a participação deste.

Quanto à exclusividade, os prazos podem ser particulares ou comuns. Prazo particular é aquele fixado para cada uma das partes, individualmente. Prazos para resposta do réu e para o autor se manifestar sobre a contestação são exemplos de prazos particulares, bem como o prazo recursal no caso de procedência integral da ação em favor de uma das partes. Prazo comum, por sua vez, é aquele fixado para ambas as partes, concomitantemente. É o caso do prazo para apresentação de memoriais e do prazo para interposição de recurso em caso de sucumbência recíproca.

Sendo o prazo comum às partes, os procuradores poderão retirar os autos somente em conjunto ou mediante prévio ajuste, por petição nos autos. Independentemente de ajuste, é lícito ao procurador retirar os autos para obtenção de cópias, pelo prazo de duas a seis horas (art. 107, §§ 2º e 3º).

Quanto à forma de contagem.O Código contempla a contagem de prazos em minutos, horas, dias, meses e anos. Exemplos: prazo para sustentação oral em sessão de julgamento perante os tribunais: 15 minutos (art. 937); prazo mínimo a ser fixado pelo juiz, determinando o comparecimento de testemunha (art. 218, § 2º): 48 horas (no novo CPC, são raros os prazos em horas); prazo para contestar e recorrer: 15 dias úteis (a maior parte dos prazos é fixada em dias); prazo para o réu promover a citação do chamado ao processo, na hipótese de este residir em outra comarca, seção ou subseção judiciárias, ou lugar incerto (art. 131, parágrafo único): dois meses; prazo para a propositura da ação rescisória (art. 975): dois anos.

Contando os prazos. O início e o fim.

Neste artigo, apresento uma série de prazos que o advogado e, é claro, também o estudante e o concurseiro não podem deixar de saber. Embora haja prazos fixados em minutos, horas, meses e anos, o mais comum é o prazo em dias. O advogado não pode ter dúvida sobre prazos. Assim que intimado, consulta a lei, a doutrina e a jurisprudência. O mesmo não ocorre com o estudante e com o concurseiro, de quem, muitas vezes, se exige que saibam alguns prazos de cor. De regra, são prazos mais comuns, fixados em dia. Para não errar tais prazos (ou aumentar a sua chance de acerto), tenha em mira que, de um modo geral – há exceções – o Código estabelece cinco, 10 ou 15 dias para a prática dos atos processuais. A maior parte dos prazos é fixada em 15 dias.

Adianto-lhe que, na contagem, deve-se excluir o dia do começo e incluir o dia do vencimento (art. 224). Veja, no art. 231, qual é o dia do começo e exclua-o. Tanto no começo quanto no do vencimento, considere apenas os dias úteis (sábados, domingos e feriados devem ser desprezados). Considere dias úteis se se tratar de prazos processuais em dia (parágrafo único do art. 219). Não se fala em minutos, horas, meses e anos úteis (tais prazos são contados na forma do Código Civil). Prazos processuais são os prazos para a prática de atos no processo em curso, embora com reflexo no processo. Prazo para a instauração do processo (decadencial ou prescricional) não constitui prazo processual, e sim material.

 

O MP, a FP e a DP tem prazos diferenciados.

Os prazos devem ser contados em dobro quando uma das partes for a Fazenda Pública, o Ministério Público ou estiver representada pela Defensoria Pública ou entidades conveniadas, bem como quando se tratar de litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos – nesta última hipótese, somente se os autos forem físicos (arts. 180, 183, 186 e 229).

Mas qual é o prazo?

 

Prazo de 15 dias:

Para o réu oferecer contestação: (art. 335);

Para o advogado apresentar a procuração nos casos em que é permitido postular sem ela: (art. 104, § 1º);

Para se impugnar o pedido de assistência do terceiro interessado: (art. 120);

Para que o sócio ou a pessoa jurídica manifeste-se e requeira provas no incidente de desconsideração da personalidade jurídica: (art. 135);

A contar do conhecimento do fato, para que as partes aleguem impedimento ou suspeição do juiz: (art. 146);

Para o autor aditar a petição inicial, nos pedidos de tutela antecipada em caráter antecedente: (art. 303, § 1º, I);

No caso de morte do procurador, para que a parte constitua novo mandatário: (art. 313, § 3º);

Para que o autor emende ou complete a petição inicial: (art. 321);

Para que o autor se manifeste acerca das alegações do réu: (art. 350 e art. 351);

Para que as partes apresentem o rol de testemunhas: (art. 357, § 4º);

Para se arguir a falsidade de documentos: (art. 430);

Para que uma das partes se manifeste sobre documento apresentado pela outra parte: (art. 437, § 1º);

Para a apresentação de quesitos: (art. 465, § 1º, III);

Para o executado pagar o débito no cumprimento de sentença definitivo de obrigação de pagar quantia certa: (art. 523);

Para apresentação de impugnação pelo executado no cumprimento de sentença definitivo de obrigação de pagar quantia certa: (art. 525);

Nas ações de exigir contas: (art. 550, caput; art. 550, §§ 2º, 5º e 6º);

Nas ações de manutenção e reintegração de posse: (art. 564);

Nas ações de demarcação de terras: (art. 577 e art. 586);

Nas ações de divisão de terras: (art.592 e art. 598 c/c 577);

Nas ações de dissolução parcial de sociedade: (art. 601);

Para se contestar os embargos de terceiro: (art. 679);

Para se contestar a oposição: (art. 683, parágrafo único);
Nas ações monitórias: (art. 701 e art. 702, § 5º, sob a forma de embargos);

Para o interditando impugnar o pedido de interdição: (art. 752);

Nas execuções para a entrega de coisa certa: (art. 806);

Nas execuções para a entrega de coisa incerta: (art. 812);

Nas execuções das obrigações de fazer: (art. 819 e art. 819, parágrafo único);

Para o executado oferecer embargos à execução: (art. 915 e art. 920, I);

Na ação rescisória: (art. 970);

No Novo CPC, todos os recursos têm prazo de 15 dias, tanto para interposição quanto para resposta (arts. 1.002 e 1.003, prazo em dobro para a Fazenda Pública, Ministério Público e Defensoria Pública – arts. 180, 183 e 186), com exceção dos Embargos de Declaração (art. 1.023), que têm cinco dias de prazo.

Prazo de 10 dias:

Para o advogado continuar representando a parte, após a renúncia do mandato: (art. 112, § 1º);

Para o autor adotar as providências necessárias para viabilizar a citação do réu: (art. 240, § 2º);

Da audiência, para o réu apresentar seu desinteresse na autocomposição: (art. 334, § 5º);

Nas ações de consignação em pagamento: (art. 539, § 1º e art. 545, caput);

Para os condôminos apresentarem seus títulos, nas ações de divisão de terras: (art. 591);

Nas ações de dissolução parcial de sociedade: (art. 600, IV);

Para o devedor exercer sua opção de escolha, nas obrigações alternativas: (art. 800);

Nas obrigações de fazer: (art. 818);

Prazo de 5 dias:

Para o advogado requerer vista dos autos de qualquer processo: (art. 107, II);

Para a prática de ato processual a cargo da parte, quando não houver prazo específico: (art. 218, § 3º);

Para o autor emendar a petição inicial, nos casos em que o órgão jurisdicional entender que não há elementos para a concessão da tutela antecipada: (art. 303, § 6º);

Para o réu contestar o pedido de tutela cautelar antecedente (art. 306);

Para o juiz retratar-se, após a interposição da apelação: (art. 331 e art. 332, § 3º);

Para as partes pedirem esclarecimentos ou solicitar ajustes após o saneamento do processo: (art. 357, § 1º);

Para o autor se manifestar acerca do depósito do valor incontroverso no cumprimento de sentença de obrigação de pagar quantia certa: (art. 526, § 1º);

Nas ações de consignação em pagamento: (art. 541; art. 542, I e art. 543);

Para o réu requerer caução, nas ações possessórias: (art. 559);

Para o inventariante prestar compromisso após a intimação da nomeação: (art. 617, parágrafo único);

Para a oposição de embargos de terceiro: (art. 675);

Para os requeridos manifestarem-se acerca da petição de habilitação: (art. 690);

Para o tutor ou curador prestar compromisso ou eximir-se do encargo: (art. 759 e art. 760);

Para o exequente exercer o direito de preferência na execução das obrigações de fazer: (art. 820, parágrafo único);

Para o recorrente sanar o vício ou completar a documentação do recurso: (art. 932, parágrafo único);

Para a oposição dos embargos de declaração: (art. 1.023).

[1]       Tecnicamente, deve-se mencionar prazo para a prática do ato processual, embora, de forma atécnica, às vezes se utilize “tempo” e “momento” para tanto. Prazo é uma fatia, um interregno do tempo. Momento é o instante.

[2]       Art. 132, § 3º, do Código Civil: “Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência”.

[3]       MAXIMILIANO, Carlos.Hermenêutica e aplicação do direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 251.

[4]       Art. 182 do CPC/1973: “É defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios […]”.

Estabilização da Tutela Antecipada em Caráter Antecedente – Um Bicho de Duas Cabeças

Por Elpídio Donizetti. 

1 – Considerações Iniciais

Desde o início da tramitação do anteprojeto no Senado Federal, no ano de 2009, tenho participado de discussões acerca dos institutos introduzidos pela novel legislação processual. No período da vacatio legisos debates intensificaram-se. Já ouvi de tudo. Há aqueles que levam o garantismo processual às últimas consequências e complicam de tal forma a aplicação dos novos institutos, incluindo a tutela antecipada em caráter antecedente, que acabam tornando o processo extremamente moroso, com grave comprometimento dos fins visados pela reforma.

Uma das diretrizes da reforma processual teve em mira a resolução da lide com menos processo. O objetivo visado com a instituição do procedimento da tutela antecipada em caráter antecedente foi a estabilização dos seus efeitos, que tem como consequência imediata a extinção do processo. Essa a razão por que se “autonomizou” o procedimento, aos moldes do que ocorre com a tutela cautelar requerida em caráter antecedente, mas com consequências imediatas sobre o direito substancial afirmado pelo demandante, que dele, uma vez estabilizada a tutela, poderá usufruir, sem experimentar os ônus do desenvolvimento do processo até a ocorrência da coisa julgada.

De certa forma, este ensaio procura desmistificar o instituto da estabilização, haja vista que muitos integrantes da comunidade jurídica ainda consideram-na um minotauro ou algum bicho de duas cabeças, que habita um labirinto situado entre a coisa julgada e a preclusão.

2 Aspectos gerais da estabilização da tutela antecipada concedida em caráter antecedente

Concedida a tutela antecipada assim requerida – em caráter antecedente, por meio de petição incompleta –, a tutela pode tornar-se estável, dependendo da postura adotada pelo demandado, litisconsorte ou terceiro com legitimidade para impugnar a decisão.

Segundo disposto no art. 304, caput, a tutela torna-se estável se não interposto o respectivo recurso. Respectivo significa competente, devido, cabível. Qual o recurso respectivo? Em se tratando de decisão em tutela antecipada, gênero de tutela provisória, o recurso cabível é o agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, I. Assim, caso o réu não interponha agravo de instrumento, a tutela antecipada, concedida em caráter antecedente, torna-se estável. A mens legislatorisé no sentido de exigir o recurso como forma de evitar a estabilização. Trata-se de um ônus imposto ao demandado. Não basta contestar. É certo que na contestação o réu adquire a prerrogativa de ver a demanda decidida levando-se em conta também as suas alegações. Ocorre que na ponderação dos princípios da amplitude do direito de ação e da defesa, bem como do princípio da celeridade, o legislador optou por este, de sorte que, não obstante a apresentação de contestação, o processo será extinto (art. 304, § 1º).

Não obstante a extraordinária amplitude do direito de ação em mão dupla – exercido pelo autor com o ajuizamento da inicial e pelo réu ao contestar -, o legislador, sopesando outros princípios constitucionais, mormente o da celeridade, houve por bem, impor um ônus ao autor, para que a sua demanda tivesse prosseguimento no caso de antecipação dos efeitos da tutela: a) o aditamento da petição inicial, desde que o pedido de tutela passível de estabilização tenha sido formulado em petição incompleta, presentes os demais requisitos; b) a interposição pelo réu do respectivo recurso (no sistema do novo CPC, o agravo de instrumento). De qualquer forma, ainda que aditada a petição inicial, o prosseguimento do procedimento, rumo à cognição exauriente, depende da interposição do recurso.

No caso específico, o não exercício da faculdade de recorrer implica um ônus, qual seja, o obstáculo à posição jurídica de ver a demanda dirimida levando-se em conta a postulação formulada na contestação. Estabilizada a demanda, no mesmo processo, as portas da justiça se fecham tanto para o autor quanto para o réu. Perderão eles, em decorrência do encerramento da relação processual, com julgamento da situação estabilizanda, o direito de prosseguir no procedimento rumo à cognição exauriente. Não esqueçamos de que a estabilização se dá nos exatos limites do que foi antecipado. Segundo a exposição de motivos do CPC/2015, “Não tendo havido resistência à liminar concedida, o juiz, depois da efetivação da medida, extinguirá o processo, conservando-se a eficácia da medida concedida, sem que a situação fique protegida pela coisa julgada.” O prazo para rever, “reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada” (a eficácia da medida concedida) é de dois anos. Não ajuizada essa revisional, a situação estabilizanda(probabilidade mais perigo ou a evidência) resta estabilizada. Contudo, essa estabilização não significa que tanto o autor quanto o réu não possam discutir o direito de fundo.

A extinção se dá com julgamento da situação estabilizanda, isto é, com o pronunciamento judicial sobre a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.  Em se tratando de tutela da evidência, a declaração se limitará à “evidência” do direito – que é mais do que probabilidade e menos do que certeza. Trata a estabilização de um terceiro gênero de extinção, a par das duas hipóteses já conhecidas (com e sem julgamento do mérito).  Há algum conteúdo declaratório, para além dos requisitos inerentes ao processo, mas não sobre a crise de direito substancial em si; apenas sobre a probabilidade e a situação de perigo ou risco ou evidência do direito.

Não se trata de extinção sem resolução do mérito, uma vez que não se encontra presente qualquer hipótese que autorize essa modalidade de extinção (art. 485). Por outro lado, também não se pode falar em extinção com resolução do mérito, porquanto não houve cognição exauriente, tampouco declaração de prescrição ou decadência, e assim a decisão não tem aptidão para formar coisa julgada material. Trata-se de um tertium genusde extinção. Extinção com estabilização. Para que o processo alcance esse status (extinção com estabilização da decisão), deve haver manifestação expressa do demandante no requerimento da tutela antecipada em caráter antecedente, no sentido de que pretende se valer do “benefício” da estabilização, bem como a inércia do demandado, no que se refere à (não) interposição do recurso cabível (agravo de instrumento) contra a decisão concessiva da tutela antecipada. Sem a manifestação do demandante, o procedimento prossegue rumo à sentença com base em cognição exauriente, com aptidão para formação de coisa julgada. O mesmo se dá se o demandado interpuser recurso contra a decisão concessiva da tutela antecipada. A apresentação da contestação pelo demandado é irrelevante para a estabilização. A ele foi imposto o ônus de recorrer ou então de ajuizar ação autônoma de revisão, reforma ou invalidação da decisão cujos efeitos foram estabilizados (art. 304, § 2º). Se não recorreu, a decisão será estabilizada. O legislador, em razão do não exercício de uma faculdade-ônus imposta ao réu (recorrer da decisão concessiva da tutela antecipada), obstou a possibilidade de a tutela jurisdicional ser prestada em mão dupla, isto é, ao autor (que manifestou o direito de ação na inicial) e ao réu, que apresentou contestação, com ou sem pedido reconvencional.

3 A estabilização da tutela antecipada: um bicho de duas cabeças

Para a comunidade jurídica, acostumada com a preclusão e com a coisa julgada, a estabilização ainda parece um minotauro.   Concedida a tutela antecipada de urgência, requerida em caráter antecedente, aditando o autor a inicial e não interpondo o réu o recurso respectivo (leia-se: agravo de instrumento), opera-se a extinção do processo com estabilização da tutela concedida (art. 304, §1º.). Propositalmente serei repetitivo:não se trata de extinção com resolução de mérito, pois não há qualquer pronunciamento sobre o mérito da causa, muito menos declaração sobre a causa de pedir (fatos e a respectiva valoração deles), essa sim com aptidão para gerar coisa julgada material. Também não se trata de extinção sem resolução do mérito, uma vez que o processo ultrapassou a fronteira da análise dos requisitos do processo. Os requisitos para o exame do mérito foram apreciados antes da análise do pedido de tutela antecipada e encontravam-se presentes, caso contrário não se chegaria ao deferimento do pedido de antecipação de tutela.

A estabilização recai sobre a situação estabilizanda. Quanto à crise do direito em si, de forma exauriente, nada foi dito. Com a estabilização dos efeitos da tutela espera-se que as partes sintam-se desmotivadas a ajuizar uma demanda. O que não poderão, ultrapassados os dois anos, é discutirem os efeitos da situação estabilizanda. Nada obsta, entretanto, que discutam a lide na sua complexa inteireza.

A declaração sobre a situação estabilizandanão chega a constituir autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito (art. 502), até porque não houve declaração sobre a causa de pedir, mas tão somente sobre a probabilidade dos fatos e da respectiva valoração. Não havendo certeza decorrente da cognição exauriente, a estabilização se restringe aos efeitos do que se antecipou.

4 Ação revisional da tutela antecipada estabilizada

A tutela antecipada estabilizada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida em ação própria (art. 304, § 3º).Mas o que conservará os seus efeitos ou restará estabilizado?Apenas os efeitos da tutela concedida. Se a decisão foi para retirar o nome dos cadastros de proteção ao crédito, é esse efeito – que é um minusem relação à tutela declaratória de inexistência da dívida – que se torna estável se não interposta a ação no prazo de dois anos. Propositalmente estou sendo repetitivo.  Nessa ação revisional ou invalidatória, cujo prazo decadencial é de dois anos, deverá o réu se restringir a atacar os efeitos da tutela antecipatória concedida, por exemplo, contrapondo ao juízo de delibação levado a efeito pelo juiz, pelo qual chegou à conclusão de que o débito já havia sido pago. O objeto é a tutela antecipada concedida, no exemplo dado, é o retorno do nome do autor ao cadastro restritivo de crédito, para tanto pode e deve se avançar sobre o objeto da cognição sumária – no exemplo, a existência ou não da dívida. Se não ajuizada a ação revisional ou invalidatória, o que resta estabilizada e, portanto, indiscutível, é a retirada do nome do autor dos cadastros de proteção ao crédito em razão dos fundamentos adotados na decisão concessiva da tutela antecipada. O fundamento adotado na decisão concessiva da tutela antecipada foi a inexistência da dívida, que foi tida como paga, mas sobre esse fundamento não houve declaração, apenas cognição sumária. Sem declaração não há coisa julgada, uma vez que esta recai primordialmente sobre o objeto da declaração, abrangendo, via de consequência, os efeitos dela. Aliás, o próprio Código, no art. 304, § 6º, deixa claro que coisa julgada não há. Assim, mesmo depois de ultrapassado o prazo decadencial da mencionada ação, não se pode falar em coisa julgada. Há estabilização irreversível dos efeitos da tutela.O nome do autor, em razão do fundamento adotado pelo juiz, não mais poderá ser inserido nos cadastros restritivos de crédito. Nada obsta, entretanto, que o réu, depois dos dois anos, observado o prazo prescricional, ajuíze ação de cobrança contra o requerente da tutela que foi estabilizada, invocando como fundamento a existência de crédito a seu favor. O fundamento, porque não foi alcançado pelos limites objetivos da estabilização, pode ser atacado para demonstrar a existência da dívida, jamais para promover a reinscrição do nome do requerente da tutela estabilizada nos cadastros restritivos de crédito. Uma vez condenado e transitada em julgado a decisão condenatória, poderá o nome do requerente da tutela estabilizada ser reinscrito no referido serviço de proteção ao crédito. A reinscrição não era possível tendo por fundamento a mera existência da dívida, com base em título extrajudicial, porquanto esta, com base em cognição sumária, foi reputada inexistente. Agora, pode-se proceder à inscrição originária, com base em outro fundamento, ou seja, a coisa julgada emergente da decisão condenatória.

Ressalte-se que sobre essa novidade há severas críticas na doutrina. É que ao possibilitar a estabilização da tutela antecipada na hipótese de o réu não interpor recurso contra o seu deferimento, o CPC/2015 estaria a incentivar a interposição de agravo de instrumento. Dessa forma, ao invés de dispor, por exemplo, que a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, “torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”, o CPC/2015 poderia ter inserido disposição mais genérica, de modo a permitir a estabilização da medida apenas na hipótese de o réu não se insurgir contra a decisão, seja por meio de petição simples ou por meio da contestação. Ocorre que essa não foi a vontade do legislador. Ao exigir a interposição do agravo de instrumento como forma de evitar a estabilização, quis o legislador desincentivar a irresignação injustificada. Embora não previsto no Código, é de admitir que a conduta do réu ao não recorrer implicará contrapartida a seu favor. Razoável interpretação sistemática levada a efeito por Fredie Didier indica no sentido de que, em não havendo impugnação, os honorários advocatícios serão limitados a cinco por cento e haverá isenção das custas processuais (art. 701, capute § 1º, aplicáveis por analogia).[1]Vê-se que também da perspectiva do réu nem tudo são perdas. Há um perde-ganha para ambas as parte.

O prazo decadencial para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada é de dois anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. Concedida a tutela antecipada, o réu é intimado da decisão, iniciando o prazo de 15 dias – salvo a possibilidade de contagem em dobro – para a interposição do agravo de instrumento. Ultrapassado o prazo sem a efetiva interposição do recurso, o processo é extinto (art. 304, § 1º). É a contar da ciência dessa sentença extintiva que se conta o prazo decadencial. O dispositivo não menciona a natureza da extinção, mas tal fato não tem o condão de transmudar a substância das coisas. Não há cognição exauriente ou qualquer circunstância que autorize a concluir que houve análise do mérito (art. 487), pelo contrário. Por outro lado não se trata de extinção sem julgamento do mérito, uma vez que a decisão projeta seus efeitos para o futuro.

A ação de revisão ou invalidação da tutela antecipada estabilizada será instruída com os autos da ação onde deferida essa tutela. Para verificar a viabilidade da ação, qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida (art. 304, § 4º). Se não houver necessidade de análise dos elementos constantes nos autos onde requerida a tutela antecipada, bastará que o autor, na inicial, requeira o apensamento.

A legitimidade para a propositura da ação é do autor ou do réu, devendo perquirir sobre o interesse do autor no caso de se ter concedido exatamente o que foi pedido no requerimento da tutela antecipada. Competente para essa ação de revisão/invalidação é o juízo no qual foi concedida a tutela antecipada. Mais técnico, em vez de prevenção, como consigna o § 4º do art. 304, seria distribuição por dependência. No rigor doutrinário, prevenção não é critério de determinação, mas sim de modificação de competência.

5 Questões suscitadas acerca da estabilização da tutela antecipada

Nesse tópico, passo a enfocar a visão que considero mais construtiva sobre algumas questões suscitadas acercada estabilização da tutela antecipada.

A extinção prevista no art. 303, § 2º é distinta da prevista no art. 304, § 1º. A primeira figura como ônus imposto ao autor pelo não aditamento do requerimento de tutela antecipada e tem como consequência a extinção do processo sem resolução do mérito e, por conseguinte, a imediata cessação dos efeitos da tutela antecipada concedida. A segunda figura como ônus imposto ao réu pelo fato de não ter interposto agravo de instrumento em face da decisão concessiva da tutela antecipada (se pretender a revisão, reforma ou invalidação, terá que ajuizar ação própria). A extinção, nesse caso, tem como consequência a estabilização da tutela concedida, além da preclusão endoprocessual. Como já dito, não se trata de extinção sem ou com resolução do mérito; trata-se de extinção com estabilização. Que tal “extinção estabilizante”?

A estabilização depende de três requisitos: i) concessão da tutela antecipada em caráter antecedente; ii) aditamento da inicial; iii) não interposição de agravo de instrumento.

Uma vez concedida a tutela antecipada requerida em caráter antecedente, a estabilização depende da postura do autor e do réu. Se o autor não aditar a inicial, o processo será extinto sem resolução do mérito, o que implicará revogação da tutela antecipada concedida, inviabilizando a estabilização. O não aditamento significa que o autor, embora tenha aderido à autonomização do procedimento da tutela antecipada, perdeu o interesse processual no desfecho do processo. O reconhecimento da ausência (ou da perda) desse requisito para prosseguimento do processo não fica ao alvedrio do autor. Ele foi intimado para aditar, não aditou, o caso é de extinção. Não cabe ao juiz, numa desmedida cooperação, indagar ao autor se ele pretende uma cognição exauriente. Se não emendou, pouco importa se o réu recorreu ou não. Irrelevante também é saber qual prazo escoou primeiro, se o prazo para o aditamento ou para interposição do agravo. A declaração de estabilização deve aguardar o escoamento do prazo para o aditamento a ser feito pelo autor, que tem início a contar da intimação para proceder ao aditamento, bem como do prazo para interposição do agravo de instrumento pelo réu, que terá início a partir da intimação da decisão concessiva da tutela antecipada.

A citação e intimação para a audiência de conciliação ou mediação somente ocorrerá após o aditamento.

Se o autor aditar a inicial e o réu não agravar, a tutela será estabilizada. Para entender, não há necessidade de desenhar. Basta repetir. Essa era a vontade do autor, que aderiu ao procedimento, para o qual era prevista essa consequência processual. Não cabe ao juiz intimar qualquer das partes para verificar se pretendem o prosseguimento do feito, rumo à cognição exauriente. Essa manifestação já houve quando o autor escolheu o procedimento. A tutela será estabilizada e o processo será extinto. A instituição do procedimento teve em mira a redução e a simplificação de procedimentos. O alcance desse objetivo é de interesse público, não podendo ficar ao talante das partes. Assim, não pretendendo o réu a estabilização, cabe a ele interpor o respectivo recurso. A mera contestação não basta, uma vez que o princípio da ação/defesa, aqui representado pela possibilidade de dar prosseguimento ao feito rumo a uma sentença proferida depois de uma cognição exauriente, cede em face dos princípios da simplificação, da economia processual e da celeridade. Garantia em excesso traz insegurança.

O não aditamento da inicial incompleta equivale à hipótese da não emenda da petição inicial defeituosa (art. 321). No último caso, uma vez intimado, se o autor não emenda a inicial, o processo será extinto sem julgamento do mérito. Idêntica situação se passa quando o demandante adere ao benefício previsto no § 5º do art. 303 e não adita a petição inicial. Repita-se: sem o aditamento, o processo torna-se inviável, o que acarreta a extinção sem resolução do mérito e, consequentemente, a revogação da tutela antecipada eventualmente concedida, pouco importando se o demandado agravou ou não.

Por fim, saliento que cabe aos juízes atender à vontade da lei. O excesso de garantismo, com criação de possibilidades, caminhos e faculdades não previstos na lei, porque atenta contra a celeridade por todos almejada, constitui manifesto atentado à segurança jurídica.

6 Conclusões

A tutela antecipada é um instituto que, a par de potencializar a celeridade, retira do demandante parte do poder de ação e do demandado parte da amplitude do direito de defesa. Contudo, essa restrição decorre de manifestação expressa ou tácita das partes, razão pela qual não se vislumbra afronta à garantia constitucional do acesso à justiça. Quanto ao autor, ele próprio adere à nova técnica de resolução de demandas pela estabilização da tutela antecipada concedida (art. 303, § 5º). No que tange ao réu, não desincumbindo ele do ônus-faculdade da interposição do recurso (art. 304, caput), o processo será extinto com a estabilização da tutela concedida na forma do art. 303. Não é possível garantir todos os valores/princípios a um só tempo.

Dúvida não há de que o legislador, sem aniquilar os direitos de ação e de defesa, buscou a celeridade, assim, cabe à doutrina viabilizar a concretização do objetivo visado. Em tempos de extrema morosidade, ditada pelo elevado número de processos, não se pode deixar de dar boas-vindas ao procedimento, que a rigor não aniquila o direito de ação do autor nem o direito de defesa do réu e terá a grande virtude de acelerar (pelo encurtamento) principalmente os denominados processos de massa. O autor quis o encurtamento do procedimento, abriu mão da imutabilidade emergente da coisa julgada e se contentou com a estabilização. A despeito disso, havendo interesse processual, pode propor a ação com vistas à revisão, reforma ou invalidação da tutela estabilizada (art. 304, § 5º). Ao réu, a seu turno, não obstante ter deixado de exercer a faculdade-ônus que lhe foi imposta (interposição do agravo de instrumento), o legislador franqueou-lhe passagem pela mesma porta aberta ao autor (da revisão, reforma ou invalidação).

Queremos mais do que ação, garantias e promessas. Queremos resultados.

Elpídio Donizetti é Sócio-Fundador do Escritório Elpídio Donizetti Advogados, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Mestre em Direito Processual Civil. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais. Pós-doutor em Direito. Professor e palestrante. Integrante da comissão de juristas nomeada pelo Senado Federal para elaboração do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Fundador do IED – Instituto Elpídio Donizetti. Autor das seguintes obras: Curso Didático de Direito Processual Civil; Curso Didático de Direito Civil, entre outras.

 

 

[1]       DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 612-613.

Constituição de 88. Parabéns, trintona! Os convivas querem correntes, chicotes e a morte dos devedores. Uma crítica aos meios para lá de atípicos da execução.

Por Elpídio Donizetti. 

“A natureza fez o homem feliz e bom, mas a sociedade deprava-o e torna-o miserável.” – Jean Jacques Rousseau

 

Em dezembro de 2006 percebi que sou um sujeito fora de moda. Nunca imaginei que no Século XXI alguém pudesse ser enforcado ao vivo e em cores, para que o mundo — civilizado e inculto — pudesse se vangloriar da grossura da corda do carrasco-vencedor. O tamanho dos aparelhos de TV mede o grau da civilização de um povo. Coube aos EUA, açulados pelas palavras de ordem dos aliados, o patrocínio do espetáculo. Saddam Hussein foi considerado culpado por crimes contra a humanidade pelo tribunal penal Especial. Tribunal especial ou de exceção. Isso pode, Arnaldo? Cadê o meu professor de Constitucional e a dignidade da sua humana pessoa?

Muitos elogiaram o profissionalismo do julgamento e principalmente a fase do cumprimento da sentença. Por certo ficaram com receio de que o ditador pudesse escapar do laço do carrasco, daí por que a dantesca cena foi acompanhada por três autoridades. O clérigo tinha uma incumbência post mortem: encomendar a alma do enforcado. Caso fugisse do cadafalso, ao juiz cabia condená-lo a uma pena mais severa do que a própria morte e ao médico, promover o esquartejamento do condenado, ainda vivo. Isso é que se pode chamar de efetividade.

Fiquemos na Terra de Santa Cruz. A patuleia pede carne, fogo e sapatos. As leis não bastam. Os lírios não nascem da lei. Com ou sem a tal dignidade (da pessoa humana) seremos tão indignos quanto indigna for a nossa práxis.  A imagem de Sérgio Cabral acorrentado, suplicando para que não o machucassem, aumenta a audiência e mitiga o clamor popular. Os homens da TV têm orgasmos múltiplos. Nosso nome é vingança e escreve-se nas grades.  “Quem não tem foro, é Moro!” – anuncia a jornalista, com uma cara de sarcasmo.

Enquanto o povo grita, os homens da lei procuram a República, fazem jejum e oram para que a sentença contra Lula seja cumprida. Retifico. O magistrado, porque está um pouco acima do peso, só orou. Consta que o procurador, depois da reza, foi à academia e tomou sua proteína. Reza brava, hein!? Mesmo antes da decisão dos embargos, o homem foi para cadeia.

Na sala do hotel, alugada às pressas para explicar a denúncia do triplex (ou do sítio de Atibaia?), oremos. Ó, pai, por que não executar os devedores, ou melhor, os pecadores? Eles devem 10, 20 e alguns até 130. Não na forca, porque é um meio rápido, sem emoção. Queremos sangue, suor e lágrimas. Cortem as mãos, os braços e as pernas, furem os olhos e depois os joguem no Rio Tibre, para expiação da culpa.

Obstrução de justiça. Vamos encontrar as provas. Às seis da manhã a polícia arromba a porta. Na calada da noite há que ter estado de flagrância. Levanta, seu vagabundo! Corpo no chão, arma na cabeça. O filho grita. Provisória ou não: cadeia!  O protagonista é pro societate– gosto dessa expressão; é como óleo de peixe elétrico, serve para espinhela caída e impotência sexual.  Aqui não tem malandragem, egoísmo ou vingança, muito menos inocência. Xô Macunaíma. Seu bordão está longe da preguiça. “Ninguém está acima da lei”, diz o maior dos heróis. Ah, não é lascivo, tampouco apegado à vida fácil de prazeres. Estrela nas mãos. É a própria estrela, a encarnação de Themis, Zeus e suas proles. Oh! Que tudo! A televisão da China, dos EUA, do mundo o espera. Ele está no Globocop. Vai dar boa nova: “ninguém está acima da lei”. O homem está preso. O herói popular canta vitória.

Em vão o advogado percorre os volumes do processo, revisita os fatos e pede justiça. Mas na hora pressentida seu argumento esmigalha-se em pó na cidade dos homens completos. Cala, espera e decifra. No tribunal, talvez as coisas melhorem.  Que coisa! O condenado ou devedor não é coisa. Apressa, busca o canal, parte para a tribuna. Voz rouca e dura. Homens enérgicos, capas pretas. Todos santos. Nenhum portador de sociopatia — que Deus me livre dessa blasfêmia; estou apenas arremedando Drummond.

Desde a Lex Poetelia Papiria(326 a.C) a execução passou a ser patrimonial. A compreensão da dignidade da pessoa humana foi ampliada nas falas de Cristo. A partir de então proibiu-se o pagamento por trabalho forçado, a entrega de partes do corpo a cada credor.

No Brasil, seguindo essa antiga diretriz, a execução é essencialmente patrimonial. Em todas as modalidades de obrigação, uma vez ajuizada a execução (título extrajudicial) ou procedido ao cumprimento da sentença e a prestação não for adimplida no prazo fixado, o desaguadouro natural será o patrimônio. Nem mesmo a execução de alimentos foge a essa regra. A prisão não isenta do pagamento. Para “motivar” (num sentido amplo) o devedor a cumprir a obrigação, para cada modalidade a lei prevê uma ou mais medidas.

Em todas as modalidades de execução há possibilidade de imposição de multa, de busca e apreensão, de fazer ou desfazer à custa do devedor. Na execução de alimentos, a CF admite a prisão, a mais incisiva das coerções. A multa é comum a todas as demais modalidades. Mas admitem-se também outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias (CPC/2015, art. 139, IV), desde que não ultrapasse a esfera patrimonial.

Ninguém, nem mesmo o legislador, sabe o que esse tanto de medidas possa significar. O legislador gosta disso. É uma forma de mostrar que algo está sendo feito, sem fazer absolutamente nada. Para fazer valer o direito, não se pode levar as leis tão a sério. Ah, se você soubesse como são feitas as leis e as salsichas. Acho que é melhor não contar.

Creio que faltaram palavras para alegrar os credores e então o legislador foi escrevendo o que vinha à cabeça, inclusive palavras com o mesmo significado. Mas o fato é que não se pode ultrapassar a esfera patrimonial, exceto quando se tratar de prestação alimentar.

Vou falar o óbvio. Não pode o juiz determinar que o devedor entregue o veículo sob pena de ter sua liberdade cerceada, seja com a colocação de tornozeleira, apreensão do passaporte ou da carteira de motorista. A prevalecer essa mentalidade arbitrária, melhor seria que o devedor fosse entregue ao credor; trabalharia como escravo até pagar a dívida, aos moldes do que ocorria em Roma antiga.

Nem a vida pode ser levada tão a sério, o que dirá o legislador. Lembro-me de quando o art. 139 foi discutido na Comissão de Juristas.  Vou confidenciar uma coisa pra vocês — com o passar dos anos fiquei craque em confidências e revelação de segredos. Esse inciso IV tem objetivo semelhante às inúmeras repetições presentes no Código. Qual o objetivo? Nenhum ou, no máximo, mostrar que o problema existe e que, como consolo, o legislador deu uma solução que não soluciona absolutamente nada. É o caso, por exemplo, das decisões sem fundamentação. A necessidade de fundamentação é dita no art. 489 e repetida em muitos outros dispositivos do CPC. A despeito disso, muitas decisões são omissas ou desprovidas de fundamentos. Outro exemplo. Salvo engano — do meu estagiário, a quem incumbi dessa contagem —, a palavra “contraditório” é utilizada 57 vezes no Código. Mesmo assim, o tal princípio (por que não regra?) nem sempre é respeitado.

Tal como não se pode castigar o juiz que não fundamenta suas decisões, não se pode ferir garantias fundamentais dos inadimplentes. Podem até ir para o purgatório, mas aqui na justiça terrena a execução se limitará à esfera patrimonial. Se for dívida alimentar — é bom repetir —, vai para a cadeia e então o dinheiro aparece. Mas a lei não contém palavras inúteis, diz o entusiasmado hermeneuta. Engana-me, que eu gosto!

A polêmica que aqui procuro dissipar ou espargir gira em torno do inciso IV do art. 139. Venhamos e convenhamos — e já perdi o medo de cara feia —, o nosso Código poderia ser reduzido à metade. Seria mais útil e inteligível. De qualquer forma, o CPC destina um capítulo a cada modalidade de execução. O que pode ser feito está ali. O rol de medidas refere-se exatamente ao que já se encontra no local específico, ou seja, imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, imissão na posse e requisição de reforço policial durante as diligências.

Ocorre que temos o péssimo hábito de complicar o que é ou poderia ser simples. E o legislador não nega um empurrão rumo ao abismo. As medidas, genericamente anunciadas no inciso IV do art. 139, referem-se exatamente às medidas especificadas nas diversas espécies de execução, como, por exemplo, a imposição de multa. Tirante o caso de pensão alimentícia, a Constituição não admite medidas prisionais, escravizantes, redutoras da liberdade. Devem guardar relação direta e imediata com o patrimônio.

Então, para simplificar as coisas e encurtar caminho, vamos fingir que o legislador sempre quer dizer alguma coisa com os textos legais, que o palavrório é sempre útil. O que essa impoluta figura quis dizer com essas tais medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias? Exatamente o que está escrito. Vamos parar com mi-mi-mi.

Medidas indutivas são aquelas que cativam, atraem, incentivam. Levar a potencial namorada a Paris — como eu já fiz — impressiona e incentiva o namoro. Reduzir honorários, não fixação de multa se pagar no prazo fixado, tudo isso incentiva, persuade. E coercitivas? Por exemplo, o torniquete na parte mais sensível do homem. Não se trata dos testículos, mente poluída! Estou me referindo ao bolso. Se falar ao celular enquanto dirige, multa; se não pagar no prazo de 15 dias, multa. E medidas mandamentais o que são? É o mandamento, a ordem: cite-se o executado para pagar no prazo de “x” dias; intime-se para entregar a coisa. E as medidas sub-rogatórias? É o fim da linha de todas as obrigações. Nem mesmo às obrigações alimentares se nega essa luz no fim do túnel. O devedor é rico, mas por ciúmes da mulher que o trocou por um bonitão novinho em folha, preferiu ficar preso a pagar a pensão. Passa três meses na cadeia e mesmo assim não paga. Então o Estado sub-roga-se (assume, coloca-se no seu lugar) no seu direito de propriedade, vende a coisa penhorada (se não for grana), faz dinheiro e paga o credor.

Não se nega o poder do juiz de adotar medidas para potencializar as fases da execução. O Judiciário, exemplificativamente, pode instalar uma central para descobrimento de bens ocultos (há mais gente do que se pensa com imóvel em nome de outrem, dinheiro na suíça ou em malas e outras negaças); uma central para avaliação, uma central de leilões. Haja centrais. Vingança não, tapa na cara não, tornozeleira não. Fazer barulho na cabeça do devedor, nem pensar. Por quê? Porque a execução é patrimonial e tais medidas citadas não guardam relação direta com o patrimônio. Embora a promessa de fazer mal a alguém (por exemplo, tomar a habilitação, o passaporte ou o cartão de crédito) possa constituir medida coercitiva, é vedada por lei. É crime. Constrangimento ilegal, abuso de autoridade. Exercício arbitrário das razões de outrem. O credor vai rir de orelha a orelha, mas o magistrado pode vir a ser penalizado.

E a dignidade da pessoa humana, onde entra nessa estória? Sobre isso só converso na Igreja, aos domingos pela manhã. Foi a grande “jogada” de Jesus Cristo para atrair fiéis (inclusive este que vos fala) de toda a Terra e quiçá de outras galáxias. Será que há de respeitar a dignidade do cão, do gato. Nunca ouvi falar nisso. Pois é. Mas decerto eles têm, caso contrário não haveria necessidade de qualificar a dignidade com o a palavrinha “humana”.

Por ora não há necessidade de recorrer à Bíblia ou à Rerum Novarum. O Código basta. Eita! Que livrinho bom! Tem tudo. Basta perpassar os procedimentos da execução. Se preciso, vá à Constituição Federal e faça o confronto. Se não passar pela peneira constitucional, esqueça. Mas não se esqueça de que a lei já foi bem peneirada. No caso do CPC, duas Comissões de Juristas, infindáveis debates, Senado, Câmara, Presidenta Dilma (lembra dela?).

O povo gosta do cômico e do trágico, mas entre os dois prefere este.  Além dos jogos do Galo, o bom mesmo seria ver um devedor no pau de arara. Mas é preciso rejeitar tais práticas barbáricas. Em nome dos princípios? Decerto. Mas principalmente in the name of Law.

Sobre essas tais medidas atípicas, melhor seria “abuso na execução”, já ouvi de tudo. Menos o óbvio. Admite-se até potencializar as medidas previstas nos dispositivos específicos para cada espécie de execução, mas não ampliá-las, principalmente utilizando medidas que não guardam relação direta com objeto da execução.

Não quero ser repetitivo. Vou citar aqui apenas o cartão de crédito. A lei não admite tamanho abuso. E não importa se este é utilizado para comprar alimentos, pagar contas de luz ou de água. Por que não penhorar o dinheiro com o qual se vai pagar o cartão? Com o meu cartão pago os uísques que bebo e assumo alguns tombos que a vida me dá. Alguém tem alguma coisa com isso?

Há os que gostam de ponderar, ou seja, fazer juízo de ponderação. Se o sujeito utilizar a carteira de motorista para trabalho, não pode apreender. Se o passaporte for utilizado para viagem a serviço, também não se admite a apreensão. O que importa é que a lei não autoriza. Esse argumento basta. Quem invoca a lei não é simplista. Simplista é o que se esconde atrás de um cipoal principiológico para sustentar o que claro é.

Ouvi dizer que um juiz (não acredito que seja no Brasil) autorizou a técnica da privação do sono como forma de compelir o devedor a desocupar uma escola.  Isso é admissível? No período da ditadura sim. Consistia numa técnica de tortura para que o preso contasse onde se encontrava a célula comunista.  E a suspensão do uso do WhatsApp, a suspensão da assinatura do jornal, a proibição de usar cuecas?

Ao contrário do que disse um jurista de incontestável talento, o inciso IV do art. 139 nada tem de impactante e as medidas nele previstas não são inominadas, mas sim inomináveis, porque ilógicas, inconstitucionais e horrorosas para serem nominadas. Proibição de participar de concursos públicos ou licitações públicas e de contratar funcionários para a empresa devedora, bem como a vedação de obtenção de novos empréstimos se não vinculados ao pagamento do débito exeqüendo são simplesmente “incomentáveis”.  E tem gente que ainda acha pouco. Outro jurista – também de talento invulgar – afirmou que o rol é meramente exemplificativo; em outras palavras, o juiz tem carta branca para fazer o que bem entender com o devedor. Disse que é decorrência do princípio da atipicidade. Por que não princípio da arbitrariedade? Por essas e outras é que me abstenho de inventar princípios.

Se acha que o CPC não é bastante para abster-se (obrigação de não fazer) de práticas atentatórias à dignidade da pessoa, recomenda-se revisitar diversas declarações de direitos e da CF, especialmente dos dispositivos que: a) alçam os  valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da República (art.1º, IV); b) estabelecem a liberdade de locomoção(Art. 5º, XV ); c) prescrevem a não privação da liberdade ou do bens sem o devido processo legal (Art. 5º, XV ); d) garantem a acessibilidade, nos termos da lei, aos cargos, empregos e funções públicas (art. 37, I).

É isso aí. Respeito à Constituição ou morte aos devedores!

 

Acabou o foro privilegiado? Longe disso. A corrupção ainda campeia.

Por Elpídio Donizetti. 

Sou obediente aos leitores. Eles pediram e cá estou eu, tentando jogar um pouco de luz no nebuloso tema do “foro privilegiado”, que continua firme e forte aqui no Reino da Impunidade, mesmo depois da decisão do Supremo Tribunal Federal.  

O Brasil não é afeito a estatísticas. No máximo, se conta o número de pobres, porque isso interessa na hora da eleição. Já ouvi dizer que quase 60 mil autoridades têm foro especial por prerrogativa de função (no STF, STJ e em tribunais de segundo grau). Ser julgado por um tribunal, principalmente em se tratando do STF, não deveria ser privilégio pra ninguém. Basta lembrar que não é à toa que o tribunal recebe o nome de Supremo. As suas decisões não são revisadas por outro juízo, até porque, acima do Supremo, só Deus, que não se dispõe a se envolver nesse lamaçal.

Justificado é o apelido que a sabedoria popular dá a essa tal prerrogativa: “foro privilegiado”. Mas o STF privilegia os políticos que constituem o grosso da sua clientela em matéria penal (deputados, senadores e presidente da República, entre outros)? Os Ministros são parciais? Não, absolutamente. Os Ministros, sem qualquer exceção, são pessoas de notório saber jurídico e reputação ilibada. O que ocorre é que o constituinte, premeditadamente ou não, alargou de tal forma a competência do STF que deveria ser apenas corte constitucional, que os seus Ministros, atolados em processos, sequer conseguem respirar. Dizem a “confiáveis” estatísticas que no STF tramitam 106.623[1]processos. Basta ver quantos processos são julgados por ano para se ter uma noção do ano em que o dono da mala ou o solicitante do “empréstimo” ao Sr. Batista serão julgados.  Possivelmente o autor deste texto nem mais estará entre nós. Jogaram tanta terra no pé da planta, que acabaram por matá-la.  A voz do povo é a voz de Deus: o foro é privilegiado e o Supremo transformou-se no tribunal da impunidade.  Essa é a razão porque os políticos tudo fazem para não perderem o foro.Segundo o bordão de Cristiana Lôbo, “quem não tem foro, é Moro”. E não sei por qual razão, falar desse juiz de primeiro grau com políticos acusados de corrupção é a mesma coisa de mostrar a cruz para o capeta.

 

Mas quando teve início essa farra? Perguntou-me um amigo do Facebook. Não sei, respondi. Mas o que posso afirmar é que, quando da outorga da primeira Constituição do Brasil (Império, de 1824), o privilégio já estava presente. Não é por outro motivo que a Carta de 1824, no art. 179, com todas as letras,proibia o foro privilegiado. Ora, se proibiu era porque havia. Como o jogo de palavras sempre permeou as Constituições, ao Supremo de então, em matéria penal, foi atribuída competência para “conhecer dos delictos, e erros do Officio, que commetterem os seus Ministros, os das Relações, os Empregados no Corpo Diplomatico, e os Presidentes das Provincias.” (inciso II do art. 164). Era uma competência diminuta, mas que havia, havia. A Constituição cidadã “liberou geral”, não só criando inúmeras hipóteses de foro privilegiado, como permitindo que os Estados, em nome da simetria, também privilegiassem os seus políticos e outras autoridades.

O art. 102 da CF/88 traz um extenso rol de autoridades que serão julgadas pelo STF. Mas o foro privilegiado se estende para o STJ e tribunais de segundo grau. Se o processo não inicia perante o juiz de direito ou juiz federal, como ocorre com todo e qualquer mortal, a população, que não é míope, enxerga como privilégio. Nessa linha, a lista dos “privilegiados” inclui o presidente e vice-presidente da República, ministros, juízes, membros do Ministério Público, deputados estaduais, governadores, prefeitos, comandantes das Forças Armadas e mais uma infindável lista de autoridades.

Mas esse descalabro ocorre também em outras plagas? Não. Apenas os espanhóis se assemelham a nós em benevolência com os políticos. Portugal, por certo indicou o caminho do privilégio, mas dele se afastou. Lá apenas os chefes de Estado, de governo e do Legislativo têm foro privilegiado, assim como juízes do Supremo e membros do MP que nele atuam. Acredite se quiser, mas na terra de Maradona o foro especial é apenas para o chefe de gabinete ministerial, que é julgado pelo Congresso. Nos Estados Unidos, na Alemanha e Inglaterra, o privilégio de foro é impensável. Todos vão para as mãos dos temidos juízes de primeiro grau.

Mas e agora, o nosso Supremo acabou com essa farra? Longe disso. No julgamento realizado no dia 3 de maio (questão de ordem na AP 937), o STF apenas restringiu as hipóteses em que incidirá o privilégio de foro para os Deputados Federais e Senadores. A restrição levou em conta a natureza do delito e o momento do seu cometimento. Essas altas autoridades da República somente serão processadas no Pretório Excelso – perdão, sou Advogado em Minas, daí o gosto pela linguagem barroca – se praticado durante o exercício do mandato e que com este guardarem relação. Para exemplificar, lembremos da tentativa de homicídio praticada em 1993 pelo então governador da Paraíba, Ronaldo da Cunha Lima, contra o seu antecessor, Tarcísio Burity. O processo subia ao Supremo (AP 333)e descia à primeira instância, dependendo do cargo ocupado pelo acusado. Quatorze anos depois do crime (em 2007), o Ministro Joaquim Barbosa pôs o processo em pauta, para julgar o então Deputado Federal Cunha Lima. Mas o Deputado renunciou ao mandato e então o processo voltou à origem. O Relator (Ministro Barbosa) esbravejou:  “isso é um escárnio!”. Mas era a lei e a jurisprudência a ampararem a manobra. O acusado pode ter recebido o juízo final do divino Supremo, mas aqui pela terra passou impune.

Pois é, de acordo com o precedente firmado, nesse caso, o Supremo ficaria longe do caso – poderia até ter outro foro privilegiado, uma vez que governador de Estado é julgado pelo STJ. Primeiro porque quando Cunha Lima cometeu o crime não era Deputado Federal ou Senador e também porque o crime nada tinha a ver com o exercício do mandato. Condenado ou absolvido, se o foro privilegiado não existisse, o autor do célebre “habeas pinho” seria julgado pelo tribunal do júri de João Pessoa.

Mas então o Supremo só arranhou a questão do privilégio? Isso mesmo. A alteração foi somente para Deputados e Senadores. Se um Deputado praticar um latrocínio, será julgado  na justiça de primeiro grau – pelo juiz de direito ou juiz federal, dependendo do bem vulnerado. Se o Deputado utilizar o gabinete para traficar droga, não será julgado no Supremo, porque o crime não é relacionado ao mandato. Se durante uma votação no Parlamento disser que a colega deputada merece ser estuprada, creio que o caso vai parar (com trocadilho) no Supremo.  E se um Senador receber ou exigir uma quantia para aprovar uma Lei, Supremo nele!

Mas essa decisão vai acabar com a festa das autoridades ou pelo menos esvaziar o STF? A festa continuará, mas creio que já tem hora para terminar. Segundo as “melhores” estatísticas, há aproximadamente 60 mil autoridades privilegiadas no que diz respeito ao foro para julgamento. A decisão do STF, pelo menos em princípio, nem fará cócegas nesse exército. Quem tem foro no STJ e tribunais de segundo grau lá continuará. Contudo, acredito que tais tribunais darão uma interpretação extensiva à decisão do STF e, com base nessa interpretação, aplicando-se simetria, igualmente vão limitar a aplicação do privilégio de foro. É de se lembrar que a simetria tem mão dupla. A Constituição Federal serviu de fundamento para criar os privilégios nos Estados; o precedente do STF há de servir de fundamento para derrubá-los, permanecendo apenas uma ou duas hipóteses, como ocorrem nos países republicanos. O próprio Supremo – é o que se espera – de futuro limitará o foro também para outras autoridades. O furúnculo vai ser estourado.

A decisão suprema deu a primeira chibatada no lombo de Deputados e Senadores. E assim deveria ser, em razão da especificidade do caso julgado: uma ação penal iniciada na Justiça Eleitoral do RJ em face do ex Prefeito de Cabo Frio e deslocada para o STF depois da diplomação deste como  Deputado Federal. Tratasse de Súmula Vinculante o caso poderia ter outro desfecho. Mas, a julgar pelos votos vencidos (Ministro Gilmar e Dias Toffoli), o restante da tropa pode esperar. Mas o próprio nome do tribunal indica a força do seu precedente. Pode não fazer coisa julgada em outros casos, que serão examinados na concretude de cada um. Mas o precedente, que por todos deve ser obedecido, está fixado.

Para não dizer que não falei das flores. O Supremo modulou o julgamento. Ainda que o processo, à vista dessa nova orientação, devesse ser remetido para outro “juízo inferior”, no Supremo deve permanecer e ser julgado, caso já tenha encerrado a fase de instrução (de provas). Trata-se do princípio da “não perda de tempo”. Lembra do caso do “poeta” Cunha Lima? O processo passou a maior parte do tempo (19 anos) no trecho de 2235 quilômetros que liga João Pessoa a Brasília. Aqui não há tontos ou idiotas. Uma pena que o Ministro Barbosa apenas constatou o escárnio, mas não deu um chega pra lá na turma. O Ministro Barroso levou mais a sério o princípio da intolerância e deu a primeira chicotada. Outros Ministros (inclusive do STJ) e também os desembargadores esfregam as mãos, não vendo a hora de pegar o chicote. Privilégio de foro, de republicano nada tem! É hora de invocar o princípio – a principiologia está aí para assegurar o ativismo judicial – e reduzir o foro por prerrogativa de função a uma ou duas hipóteses.

Ao longo dos anos – já se vão quase duzentos anos desde a Constituição do Império do Brasil – o caldo dos privilegiados foi sendo engrossado, a pretexto de garantia da liberdade de atuação no exercício do mandato, bem como para evitar perseguições. Na verdade, para os políticos desonestos, essa suposta garantia serviu de carta branca para a corrupção. É hora de nos compararmos a países civilizados.

Todos sabem que como está não pode ficar. A corrupção degenera a sociedade. Não se desconhece os casos de demora. O processo contra o ex-governador Eduardo Azeredo (mensalão tucano) foi instaurado em 2007. Em 2015 sobreveio a condenação. Mas até hoje – haja recursos! – não se iniciou o cumprimento da pena. É ao Supremo que cabe definir o tom da música. Em tempos de neoconstitucionalismo, a Constituição é apenas uma sinfonia ou, na letra de La Salle, apenas uma folha de papel. Ah, se eu pudesse recomendar alguma coisa àqueles senhores de ilibadíssima reputação. Infelizmente Deus não dá asas às cobras. Convocação de juízes e desembargadores por esse país afora para fazer a instrução dos processos — é o que está a recomendar as circunstâncias e o princípio republicano. A caneta ministerial tem essa força! Que se fixe prazo máximo de um ano para o julgamento de todos os processos até então instaurados. Acho que o julgamento seria mais técnico e ágil se fosse longe das câmeras. Sem mídia, sem dó nem piedade – a não ser do sofrido povo brasileiro -, sairão como salvadores da República.

A imprensa anunciou que o presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia, não mais tolera essa impunidade. A PEC que restringe o foro privilegiado está em trâmite. Me engana que eu gosto! Não passa de uma cortina de fumaça para tudo permanecer como está. Há pouco dias presenciei a cavalaria correndo pela rua atrás de um sujeito que furtou uma lata de leite em pó no supermercado. Caia ou não o foro privilegiado — que até agora, só foi restringido – Deputados e Senadores somente podem ser presos antes da condenação se forem pegos com a cabeça no vaso e mão no buraco do tatu; em outras palavras, a prisão só é admissível em crime inafiançável (é o caso de racismo, tráfico de drogas e terrorismo, entre outros). Mesmo assim, se um desses parlamentares for preso nessa remota hipótese, basta que a maioria da respectiva Casa vote pela derrubada da prisão. Como não são tontos – principalmente os que utilizam a inteligência para o mal — sequer põem a boca na botija.

Tem a caneta os Senhores Ministros.

[1]Disponível em https://stf.jusbrasil.com.br/noticias/1424232/levantamento-mostra-que-mais-de-106-mil-processos-tramitam-no-supremo

 

 

A querela nullitatis e seu cabimento nas ações em que o litisconsorte passivo necessário unitário não foi citado para integrar a lide

Por Elpídio Donizetti e Daniel Calazans. 

  1. À guisa de introdução

A ação rescisória e os recursos não são os únicos meios de se invalidar uma decisão judicial. Há, ainda, um terceiro meio específico previsto em nosso ordenamento: a querela nullitatis[1],também denominada ação de nulidade, que tem por fundamento a ausência depressupostos processuais de existência[2]. De origem latina, a expressão significa, basicamente, “nulidade do litígio” e “indica a ação criada e utilizada desde a Idade Média para impugnar a sentença, mais especificamente, anular a própria relação processual, independentemente de recurso.” [3]

A doutrina costuma arrolar como pressupostos processuais, cuja falta implica inexistência de relação processual, a capacidade de ser parte, o direcionamento da ação a um órgão jurisdicional e a existência de uma demanda. Sem tais pressupostos o que os autos registram é apenas um arremedo de processo, mais precisamente um não processo, cuja inexistência pode ser declarada a qualquer tempo, porque a tutela jurisdicional que a tanto visa não está sujeita a prescrição ou decadência.

O que rende ensejo à querela nullitatisé a ausência daquilo que deveria ter vindo antes, que deveria ter antecedido o próprio processo, aquilo que deveria ser suposto para a existência da relação processual. Fala-se em vícios transrescisórios, isto é, aqueles vícios que podem ser arguidos mesmo depois, e muito além, de passado o prazo decadencial para a ação rescisória. A rescisão pressupõe a existência do processo; se este sequer chegou ao patamar do ser, não há o que ser rescindido.

No que concerne à ausência de pressupostos processuais e, por conseguinte, a inexistência de relação processual, Alexandre Freitas Câmara com muita propriedade leciona:

“Pressupostos de existência são os elementos necessários para que a relação processual possa se instaurar. A ausência de qualquer deles deve levar à conclusão de que não há processo instaurado na hipótese. Assim, e sem nos preocuparmos (por enquanto) com a enumeração dos pressupostos processuais, pode-se dizer que é inexistente o processo se o mesmo se desenvolve fora de um órgão estatal apto ao exercício da jurisdição (juízo). Com isso, verifica-se que não é processo o que se desenvolve perante o professor da Faculdade de Direito, com fins meramente acadêmicos, objetivando mostrar aos estudantes como se desenvolve um processo real”.[4]

A sentença prolatada num processo que tramitou perante um juízo absolutamente incompetente ou peitado — o processo existe, embora falte um requisito de validade — pode ser rescindida no prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão. Por outro lado, pode ser invalidado (mais propriamente declarado inexistente) o processo que se desenvolveu e chegou ao seu fim, entre outros vícios invalidantes, sem a participação de todos os litisconsortes necessários unitários.

O propósito deste artigo é delinear os contornos dessa ação de nulidade, que tem por escopo a declaração de que o processo não existe. Em se reconhecendo a ausência de um pressuposto de existência, o juiz, como conclusão do silogismo, vai declarar a inexistência — na prática, usa-se a palavra nulidade — do processo.

O exemplo no qual situamos, de maior incidência na vida dos operadores do direito, refere-se à ausência do pressuposto da existência da demanda, por falta de citação, naqueles casos em que o litisconsórcio é necessário e unitário. O litisconsorte, de um modo geral por esquecimento ou atecnia, é deixado de fora do jogo e, pelo fato de o processo ter como objeto uma relação jurídica de direito substancial una e indivisível—, a não participação compromete todo o processo. Inválido para um dos litisconsortes, de regra aquele que deveria ter sido citado, inválido para todos. Ninguém pode ter seus direitos tangidos sem o devido processo legal. A citação ou a participação espontânea figura como requisito desse processo devido; como pela natureza do direito material deduzido não há como cindi-lo, todo o leite acaba derramado.

O pressuposto da capacidade de ser parte alcança tanto o autor quanto o réu e os terceiros intervenientes. Capaz de ser parte é aquele que tem personalidade jurídica ou o ente ao qual, em razão de alguma atribuição de direito, reconheça-se ao menos personalidade judiciária. A análise da ausência desse pressuposto, que poderia servir de supedâneo à ação de querela nullitatis, porque não comum na lida forense, não será examinada neste ensaio. Afinal, nunca vimos uma ação proposta por São Pedro para reclamar indulgências a ele prometidas em troca da abertura das portas do céu.

Igualmente despiciendo para este artigo é o pressuposto da exigência de um órgão jurisdicional investido de jurisdição. Não se tem notícia de que algum advogado, no seu perfeito juízo, tenha ajuizado uma ação judicial perante a diocese, a fim de ser examinada pelo Bispo. Processo jurisdicional é analisado e julgado por juiz investido de jurisdição, portanto, com poderes e deveres inerentes à função jurisdicional do Estado. Na academia costumamos dar exemplo de processo que pretende ser ajuizado perante padre, pai de santo ou do chefe do tráfico. Pode até haver processo ajuizado perante essas altas autoridades, mas o processo jurisdicional — no sentido modelado pela Constituição Federal — não há.

Como advogados, não descuramos da formação teórica, mas todo o arcabouço abstrato, conceitual e especulativo é direcionado à apresentação de soluções para os casos concretos que nos são submetidos, seja no contencioso, na consultoria ou na emissão de pareceres jurídicos.  Fiquemos, pois, com o caso concreto, ou melhor, com a hipótese sobre a qual o nosso Escritório teve oportunidade de atuar.

O presente artigo tem como principal escopo tratar acerca da viabilidade da querelanullitatisnas hipóteses em que não há a citação de todos os litisconsortes necessários unitários em demandas que necessariamente exigem a integração de todos os participantes do ato jurídico de direito substancial.

 

  1. A querela nullitatis insanabilis

Assim como ocorre com as relações jurídicas de direito material em geral, a respeito da qual se pode declarar a mera existência ou inexistência (art. 19, I do CPC/2015), aquele que se sentir prejudicado com o desfecho de um processo, do qual deveria ter participado, mas para tanto não foi citado, detém legitimidade para ajuizar ação com o fito de obter mera declaração da inexistência.

Não custa reafirmar algumas diferenças entre a  querela nullitatis e a ação rescisória. Nos tribunais, não é incomum o ajuizamento de uma pela outra. Mas, de um modo geral, prevalece a regra ao contrário, ou seja, quem pode o mais não pode o menos. Em outras palavras, os tribunais não perdoam a “falha”.

Não se desconhece julgados que não admitem a rescisória em vez da querela:

AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSUAL CIVIL NÃO CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA DIANTE DA NULIDADE DECORRENTE DE VÍCIO/INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. CABÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA – QUERELA NULLITATIS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AÇÃO EXTINTA. CONDENAÇÃO DA PARTE AUTORA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. NECESSÁRIO O RECOLHIMENTO DE 5% (CINCO POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA NOS TERMOS DO ARTIGO 488, II, DO CPC. À UNANIMIDADE. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é cabível ação declaratória de nulidade (querela nullitatis) para se combater sentença proferida com nulidade ou inexistência de citação, sendo inadequado o uso da ação rescisória. 2. Não estando prevista tal causa de pedir dentre as taxativas hipóteses constantes dos incisos do art. 485 do CPC, o expediente processual adequado para corrigir o suposto equívoco praticado no primeiro grau de jurisdição é a querela nulitatis. 3. Precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça. 4. Ação Rescisória julgada extinta. À unanimidade. Prejudicado o Agravo Regimental interposto pela parte autora. 5. Condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais). 6. Deve, ainda, a parte autora fazer o pagamento do depósito de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, conforme previsto no artigo 488, II, do Código de Processo Civil.

(TJ-PE – AGR: 3254235 PE, Relator: Erik de Sousa Dantas Simões, Data de Julgamento: 05/08/2015, Grupo de Câmaras de Direito Público, Data de Publicação: 14/08/2015)

 

Mas a jurisprudência felizmente tem caminhado para admitir a fungibilidade:

AGRAVO INTERNO – AÇÃO RESCISÓRIA – ALEGAÇÃO DE VÍCIO TRANSRESCISÓRIO (AUSÊNCIA DE CITAÇÃO) – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, ENTRETANTO, DE OBSERVÂNCIA DO PRAZO DECADENCIAL – TUTELA ANTECIPADA – SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA RESCINDENDA – REQUISITOS AUSENTES – INDEFERIMENTO – RECURSO PROVIDO.

– Mostra-se possível a aplicação da fungibilidade dos meios processuais, particularmente à Ação Rescisória e à querela nullitatis, que constituem remédios essenciais, presentes em nosso sistema, destinados a extirpar do mundo jurídico decisões que padeçam de vícios que nem mesmo a coisa julgada é capaz de sanar. Não se afigura razoável, com a devida vênia, extinguir a Ação Rescisória, sem resolução de mérito e exigir da parte interessada o ajuizamento, perante o Juízo de Primeiro Grau, de nova demanda declaratória de nulidade (querela nullitatis), cujo resultado prático, em caso de eventual procedência, será exatamente o mesmo (desconstituir os efeitos da sentença).

– A Ação de Divisão, e, por sua vez, a presente ação rescisória, que visa desconstituir a Sentença nela proferida, tem natureza real, que exige a citação dos cônjuges dos Réus, a teor do art. 10, §1º, I, do CPC.

– Objetivando a parte invalidar sentença de mérito tida por inexistente, posto que contaminada pelo vício transrescisório da falta ou nulidade da citação, deve valer-se da Ação Declaratória de Nulidade (querela nullitatis), a ser proposta, a qualquer tempo (imprescritibilidade), perante o juízo prolator da decisão. Tem-se admitido, em homenagem aos princípios da instrumentalidade dos meios e da economia processual, que tal pretensão seja exercida, excepcionalmente, através do manejo da Ação Rescisória. Mas, optando pela via do iudicium recindens, o interessado não pode se furtar à observância do prazo decadencial legalmente previsto.

– Constituindo a Ação de Divisão procedimento especial cuja resolução de mérito dá-se em mais de uma sentença não pairam dúvidas de que, estando a causa de rescindibilidade relacionada à sentença da primeira fase – como ocorre inegavelmente no caso presente, em razão de uma das causas de pedir elencadas pelos Agravados tratar da ausência de citação de litisconsorte necessário no início do procedimento – a fluência do prazo decadencial para o ajuizamento da Ação Rescisória se inicia com o trânsito em julgado daquela decisão.

– Nos termos do art. 489, do CPC, a antecipação dos efeitos da tutela em ação Rescisória depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 273, do CPC. Ausente qualquer desses requisitos, impõe-se o indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

– Recurso provido.

(TJMG. Ag. Int. nº 1.0000.06.445510-8/002, Rel. Des. Roberto Vasconcellos, 18ª Câmara Cível. Julgamento: 18/11/2014. Publicação: 20/11/2014)

 

Nada mais arcaica do que a intolerância de alguns tribunais que, numa atitude limitadora de processos, não admite a rescisória para declarar a invalidade de processo, permita-nos a “enfadonhice” de repetir clássicas distinções entre as duas ações, lembrando que a querela nullitatis raramente é lembrada.

A rescisória tem por fundamento vícios que não contaminam o plano de existência, mas sim o plano de validade do processo; a querela nullitatis, a seu turno, visa a declaração de nulidade da relação processual ao passo que a rescisória tem por objetivo a desconstituição de uma situação jurídica a princípio válida, com aptidão para formar a coisa julgada material acerca da relação substancial e, passados os dois anos do trânsito em julgado, a coisa soberanamente julgada, sem possibilidade de qualquer desconstituição futura, em respeito ao princípio da segurança jurídica.

Nesse contexto, a ação com base na querela nullitatisveicula pretensão de natureza negativa, por meio da qual almeja a parte a declaração de inexistência de relação jurídica processual, naquelas hipóteses extremas de ausência de pressupostos processuais relacionados à própria existência do processo (nulidades insanáveis).

Outro importante aspecto que merece ser destacado é o fato de a querela nullitatis nãose submeter a qualquer prazo prescricional ou decadencial, uma vez que seu principal objetivo é o de preservar a segurança jurídica e o exercício do devido processo legal, que são intimamente afetados pela presença das nulidades insanáveis (ou vícios transrescisórios); em outras palavras, o objeto desta ação é a declaração de que o processo não tem existência no mundo jurídico. Na esteira de Marcos Bernardes de Mello[5], afirma-se que o fato jurídico (o arremedo de processo) não foi suficiente para a incidência da norma juridicizante, de modo a caracterizar o devido processo legal.

Em nosso ordenamento, embora com outra terminologia, a querela nullitatispode ser arguida via impugnação ao cumprimento de sentença (CPC/15, art. 525, I), embargos à execução (CPC/15, art. 917, VI), ou mesmo em ação autônoma (actio nullitatis), com base no art. 19, I, do CPC, que nada mais é do que a querela nullitatis de que estamos a tratar.

 

  1. O litisconsórcio passivo necessário unitário

Aqui estamos a tratar da ação de nulidade em razão da ausência de citação de litisconsorte necessário unitário. Oportuno, pois, revisitar o respectivo conceito, bem como as implicações, para a relação processual, da ausência de citação e não participação de todos eles no processo.

Tecnicamente, dá-se o nome de litisconsórcio quando duas ou mais pessoas litigam, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente (art. 113). É hipótese, portanto, de cúmulo subjetivo (de partes) no processo.[6]

Os artigos 114 a 116 do CPC/15 estabelecem que:

 

Art. 114. O litisconsórcio será necessáriopor disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida,a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I – nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II – ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

 

Em suma, o litisconsórcio necessário consiste na cumulação de sujeitos da relação processual (no polo ativo, no polo passivo ou em ambos) i)por expressa determinação legal em casos específicos ou, ii)genericamente, para as hipóteses em que haja uma incindibilidade da situação jurídica envolvendo vários sujeitos que seja impossível requerer uma providência jurisdicional contra um deles sem atingir os demais.

O caso (ii) envolve o polo passivo da demanda (unitariedade da situação jurídico-material hábil a gerar a necessidade do litisconsórcio passivo), configurando-se uma hipótese em que se pretende que a sentença produza efeitos sobre uma situação que envolve de forma inseparável mais de um sujeito (litisconsórcio unitário – CPC/15, art. 116).

O art. 47 do CPC/73 trazia equivocadamente em seu conceito de litisconsórcio necessário a unitariedade:

 

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

 

O equívoco trazido pelo Código revogado foi devidamente corrigido pelo CPC/15, ao desmembrar o litisconsórcio em necessário (art. 114) e em unitário (art. 116), uma vez que, por disposição de lei, pode haver casos de litisconsórcio unitário facultativo. Mas isso é passado; escorregadela do legislador, que já havia sido suprida pela doutrina e jurisprudência e em boa hora corrigida pelo legislador do novo CPC.

O certo é que, diante de uma situação indissociável, todos aqueles diretamente envolvidos devem ser citados para integrarem a lide (litisconsórcio passivo necessário unitário), sob pena de a decisão de mérito não produzir efeitos sobre o réu faltante e, como a situação é incindível, não produzir efeitos sobre ninguém.

Claro é o ensinamento de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo. Vol. I. 16ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 340, destaques lançados):

 

“Se há uma situação material unitária, i.e., uma situação que envolve de modo indissociável uma pluralidade de sujeitos, e se pretende que a decisão de mérito do processo produza seus efeitos sobre tal situação (desconstituindo-a, transformando-a, declarando-lhe a existência, inexistência ou modo de ser), toda aquela pluralidade de sujeitos deve, em princípio, figurar no polo passivo da ação (…). Se algum desses sujeitos não for citado para ser réu na ação, a sentença não produzirá efeitos sobre ele (…) – e se não produzir efeitos sobre ele, como a situação controvertida é incindível, não produzirá efeitos sobre ninguém, nem mesmo sobre aqueles que foram citados como réus.Portanto, todos precisam ser incluídos no litisconsórcio passivo e devidamente citados. É isso que a parte final do art. 114 quer dizer com “a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. Por isso, pode-se dizer que litisconsórcio passivo unitário será também, em princípio, necessário.”

 

Para verificar se um caso concreto consiste em litisconsórcio necessário unitário, o clássico processualista Cândido Rangel Dinamarco, com base na doutrina italiana, propõe que se submeta a hipótese em três etapas (Litisconsórcio. 6.ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 168):

 

“De todo modo, na intepretação de casos concretos em busca de definição sobre ser ou não uma hipótese de litisconsórcio necessário-unitário, é preciso ter muita consciência dos conceitos e sobretudo das razões que conduzem à necessariedade. Da doutrina italiana moderna bem o conselho de desenvolver esse trabalho em três etapas, a saber: a) individualização do petitumformulado; b) “individualização dos limites subjetivos e objetivos do provimento pedido”; c) “determinação dos sujeitos que devem participar do processo a fim de que tais efeitos possam efetivar-se”. Se em algum dos lados da relação processual for indispensável a inclusão de dois ou mais sujeitos, necessário será o litisconsórcio e precisamente esses sujeitos serão os litisconsórcios necessários.”

 

No modelo constitucional do processo “o litisconsórcio necessário é uma projeção infraconstitucional do direito fundamental ao contraditório (art. 5.º, LV, da CF). Sua violação importa, portanto, em violação do direito fundamental ao processo justo (art. 5.º, LV, da CF).” [7]

Em consequência, “A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório [isto é, sem a citação daqueles que deveriam participar da relação processual], será nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo”(CPC/15, art. 115, capute inciso I). Isso porque essa não integração afronta o contraditório e o direito de defesa, conteúdos do devido processo legal. Não há processo sem que alguém tenha proposto uma demanda (petição inicial, pouco importa se viciada ou defeituosa); não há processo — a menos que se trate de controle concentrado de constitucionalidade — sem que o réu seja citado ou espontaneamente integre a relação processual.

 

  1. Cabimento da querela nullitatis insanabilispara declaração de nulidade do processo e da respectiva sentença em que litisconsorte passivo necessário unitário não foi citado para integrar a lide

Conforme mencionado, nos casos de litisconsórcio necessário, a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. A consequência da ausência de citação vai variar conforme o tipo de litisconsórcio.

Tratando-se de litisconsórcio necessário e unitário, a sentença será nula (CPC/15, art. 155, I). Nesse caso, ocorrerá a nulidade do processo em sua totalidade, não produzindo a sentença efeito algum, quer para o litisconsorte que, efetivamente integrou a relação jurídica, quer para aquele que dela não participou. É o que se passa, por exemplo, na ação de anulação de assembleia de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, na qual foram deliberadas matérias de alcance geral para os sócios, mas que, a despeito disso, nem todos os sócios foram citados. A sentença é nula, uma vez que a validade ou invalidade da assembleia a todos alcança (nula para um, nula para todos).

Assim dispõe o § 4.º do art. 966 do Código de Processo Civil (CPC/15):

 

  • 4.º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.

 

Por outro lado, o art. 525, § 1.º, inciso I, do CPC/15 assim estabelece:

 

  • 1.º Na impugnação, o executado poderá alegar:

I – falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia;

 

Com espeque nesses dispositivos da legislação processual, doutrina e jurisprudência[8]têm reconhecido ser possível, por meio da querela nullitatis, desconstituir uma relação processual e sua respectiva sentença — ainda que transitada em julgado — caso uma parte que necessariamente deveria constar do polo passivo de determinada lide (litisconsórcio passivo necessário) não tenha sido citada para compor a demanda.

Com efeito, a citação válida constitui condição de eficácia do processo em relação à parte demandada e aos atos processuais seguintes (CPC/15, art. 239, caput, primeira parte). Sob essa ótica, a decisão que transite em julgado, a despeito de ter sido prolatada em processo cujo ato citatório não tenha ocorrido (ou ocorrido de forma viciada) para um litisconsorte necessário unitário, não tem condições de atingir o réu prejudicado — razão pela qual pode o réu preterido valer-se a ação declaratória de nulidade insanável (querela nullitatis insanabilis) para aventar a ausência ou a nulidade da citação.

Desse modo, o cabimento da querela nullitatisé o meio adequado para os casos em que se discute a nulidade absoluta da citação, especialmente quando o processo correu à revelia, uma vez que, nessas hipóteses (quando não há integração do contraditório), sequer há que se falar em convalidação do ato pelo comparecimento voluntário do réu ao processo.

A propósito “o STJ firmou o entendimento de que a juntada dos autos de procuração sem poderes especiais para receber citação não configura comparecimento espontâneo do réu”.[9]

Vejamos trechos de acórdãos do STJ que corroboram esse entendimento:

 

O acórdão proferido pelo Tribunal estadual alinhou-se à jurisprudência atual e predominante do STJ no sentido de considerar que o comparecimento espontâneo do réu não tem lugar se a apresentação de procuração e a retirada dos autos foi efetuada por advogado destituído de poderes para receber citação, caso em que o prazo somente corre a partir da juntada aos autos do mandado citatório respectivo.

(AgRg no Ag 1176138/MS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 9/10/2012, DJe 6/11/2012)

 

O comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação quando o procurador da parte possui poderes de receber citação.

(AgRg no Ag 1144741/MG, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 14/8/2012, DJe 27/8/2012)

 

O comparecimento espontâneo do réu não tem lugar se a apresentação de procuração nos autos foi efetuada por advogado destituído de poderes para receber citação, caso em que o prazo somente corre a partir da juntada aos autos do mandado citatório respectivo (art. 241 do CPC).

(REsp 877.057/MG, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 18/11/2010, DJe 1/12/2010)

 

Não há dúvida, portanto, acerca do cabimento da querela nullitatis insanabilispara declaração de nulidade do processo — inclusive da sentença que porventura seria proferida, ainda que transitada em julgado — em que algum litisconsorte passivo necessário unitário não tenha sido citado para integrar a lide, ainda que tenha ocorrido o comparecimento espontâneo desse réu faltante.

 

  1. Competência

Ao contrário da rescisória, que sempre é processada e julgada por tribunal, a competência para o julgamento da querela nullitatis insanabilisé do juízo que decidiu a causa em primeiro grau de jurisdição, porque não se trata de desconstituição da coisa julgada (que, a rigor, não se formou), mas de declaração da inexistência da relação jurídica processual.

O entendimento do STJ não é diferente:

 

“Tem competência para processar e julgar a querela nullitatiso juízo que proferiu a decisão supostamente viciada. (CC 114.593/SP, da minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 22/06/2011, DJe 01/08/2011)”

(AgRg na Pet 10.975/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 3/11/2015)

 

Como se vê, a ação declaratória de nulidade insanável não busca desconstituir a coisa julgada (como é o caso da ação rescisória), mas sim  reconhecer a inexistência da relação processual.

 

  1. Considerações Finais

Relacionando-se diretamente com os chamados vícios transrescisórios, a querela nullitatis insanabilisdesempenha importantíssimo papel no exercício da jurisdição e na garantia da segurança jurídica, podendo ser manejada a qualquer tempo. Afigura-se, portanto, como ação declaratória cujo objeto é a declaração de inexistência de suposta relação processual. De modo diverso da ação rescisória, que rescinde o que é inválido ou defeituoso (desconstituindo a coisa julgada ora formada), a querela nullitatisdeclara a inexistência daquilo que nunca chegou a ser.

A ausência de citação, por sua vez, é tida como um dos principais exemplos de vícios transrescisórios, haja vista que, ante a falta do ato citatório, o processo não existe em relação àquele que deveria ser citado. Conforme demonstrado no presente trabalho, há casos em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos que devam participar da relação processual, chamado de litisconsórcio necessário. Há, ainda, os casos em que, na sentença, o juiz tenha de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes, configurando-se as hipóteses de litisconsórcio necessário unitário. Nesses casos, não havendo citação daqueles que deveriam compor a demanda, a sentença que porventura venha a ser prolatada não produzirá qualquer efeito, seja para aqueles que foram devidamente citados, seja para aqueles que não foram.

Com suporte nessas premissas, a conclusão lógica a que se chega é que a ausência de citação de litisconsorte necessário unitário passivo para integrar a lide configura indubitável hipótese de cabimento da ação declaratória de nulidade insanável (querela nullitatis), uma vez que a referida inexistência de citação constitui patente vício transrescisório que, por conseqüência, torna-se prejudicial à própria existência da relação processual.

 

Elpídio Donizettié Advogado Sócio-Fundador do Escritório Elpídio Donizetti Advogados, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Mestre em Direito Processual Civil. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais. Pós-doutor em Direito. Professor e palestrante. Integrante da comissão de juristas nomeada pelo Senado Federal para elaboração do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Fundador do IED – Instituto Elpídio Donizetti. Autor das seguintes obras: Curso Didático de Direito Processual Civil; Curso Didático de Direito Civil, entre outras.

 

                  Daniel Calazansé Advogado Sócio-Fundador do Escritório Elpídio Donizetti Advogados. Bacharel em direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Civil. Professor em cursos de pós-graduação (lato sensu) e autor de diversos artigos jurídicos.

[1]        O ordenamento contempla ainda outros meios anômalos de impugnar uma decisão judicial, como o Mandado de Segurança e os Embargos de Terceiro.

[2]     Redundante, na visão da doutrina especializada, é falar em “pressuposto processual de existência”. Bastaria dizer pressuposto processual. Como observa José Orlando Rocha de Carvalho (Teoria dos Pressupostos Processuais e dos Requisitos Processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 67), pressuposto só diz respeito ao plano de existência jurídica, ao passo que requisito refere-se ao plano da validade do direito.

[3]       CRETTELA NETO, José. Dicionário de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 368.

[4]       CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. I, p. 229-230.

[5]MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p.117

[6]       BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 2, t. I, p. 446.

[7]  MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. Vol. II. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 94

[8]STJ. […] a ora recorrente buscou, por via obliqua, a desconstituição de sentença transitada em julgado, a pretexto de não ter sido citada para integrar a lide na condição de litisconsorte necessário, pretensão que deveria ter sido deduzida por meio da querela nullitatis, na forma do art. 486 do CPC, e não por intermédio do que ela denominou “incidente processual.” (REsp 1492925/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 25/4/2016)

[9]STJ. REsp 1250804/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 3/12/2015, DJe 26/2/2016.

Eleições 2018. Exigindo e prestando contas – arts. 550 a 553 do novo CPC

Por Elpídio Donizetti. 

  1. IntroduçãoEste artigo trata de aspectos da ação de prestação de contas, procedimento especial de jurisdição contenciosa contemplado no Livro II da Parte Especial do CPC (acho que é chegada a hora de abandonar o surrado adjetivo “novo”, afinal, o CPC/2015 já é por demais conhecido). Por meio desse procedimento o autor exige contas do réu. O fundamento é de que este, porque administra bens ou interesses alheios por força de relação jurídica legal ou contratual, tem a obrigação de prestar contas, quando solicitado.Não trata o texto de tema propriamente eleitoral, embora a primeira parte do título do artigo sugira essa conclusão. De qualquer forma, como em outubro (de 2018) elegeremos o presidente da República, sem menosprezar os deputados, senadores e governador, achei que a lembrança era oportuna.

    Sobre o momento, vêm a calhar as palavras de Frei Beto[1]: “Ainda que se torça o nariz para a política, convém lembrar que em tudo há política. Nem tudo é política, mas política está em tudo. Hoje em dia, muitas pessoas, sobretudo jovens, têm nojo de política, porque acompanham noticiários que falam de corrupção, roubalheira, descaramento, nepotismo, fisiologismo etc. Sempre lembro a eles: quem tem nojo de política é governado por quem não tem. E tudo que os maus políticos querem é que tenhamos bastante nojo, para eles ficarem à vontade com a rapadura nas mãos!”

    O Direito é filho da política, que por sua vez é cria do poder econômico. O resto é ingênuo romantismo. É nesse contexto que relaciono a ação de prestação de conta com as eleições que batem à nossa porta. Você vai exigir contas. Quem não tiver condições de prestá-las, estará fora da política. Quem sabe na cadeia…

    A obrigação de prestar não guarda qualquer relação com o fato de ser uma parte credora ou devedora da outra. O que se pretende é, tão somente, o esclarecimento de certas situações decorrentes da administração de bens alheios, para, ao final, verificar se há ou não crédito a favor do autor.

    O procedimento especial que no CPC/1973 era denominado “ação de prestação de contas” e tinha como espécies a “ação de prestação de contas stricto sensu”, para a qual era legitimado ativo aquele que afirmava ter a obrigação de prestar contas, e a “ação de exigir contas”, cuja legitimidade ativa pertencia a quem afirmasse ter o direito de exigi-las, passou a ser denominado apenas “ação de exigir contas”.

    A mudança no título indica as alterações ocorridas no corpo do texto. De acordo com o CPC/2015, não mais se pode falar em “ação de prestação de contas stricto sensu”, restando esse procedimento especial restrito à ação de exigir contas, a qual deverá ser manejada por aquele que afirma ser o titular do direito de exigi-las. Isso não significa que aquele que administra bens e valores de terceiros não possa prestar contas. A jurisdição, uma vez provocada, deve tutelar esse direito de prestar contas, demonstrado o interesse consistente na recusa do destinatário das contas. Apenas não se utilizará o procedimento especial para a prestação de contas, mas sim o procedimento comum. O procedimento especial de que estamos a tratar, repita-se, é destinado tão somente àquele que se julga no direito de exigir contas.

    O objetivo dessa demanda é, em síntese, liquidar, no seu aspecto econômico-financeiro, a relação jurídica existente entre as partes, de tal modo que ao final seja apurada, com exatidão, a existência ou não de saldo em favor de algum dos litigantes. Em outras palavras, ela tem função predominantemente condenatória. Seu objetivo último é definir quem é o credor de determinada relação jurídica material, com a imediata fixação do saldo devedor, que poderá ser exigido no mesmo processo (cumprimento de sentença).

     

    2. Quem pode exigir contas

     

    De acordo com o CPC/1973, a ação de prestação de contas – nomen iurisutilizado pelo Código Buzaid – poderia ser proposta por dois legitimados: (a) por quem tivesse o direito de exigir as contas; (b) por quem tivesse a obrigação de prestá-las. Conforme o novo CPC, só terá legitimidade para propor essa demanda quem tem o direito de exigir as contas, não havendo, portanto, mais duplicidade da legitimação ativa (art. 550,caput).

    Ter-se-á interesse na propositura da ação de exigir contas sempre que houver recusa ou mora por parte de quem tem a obrigação de prestá-las, ou quando ocorra discordância sobre as verbas que deverão integrar o acerto de contas.

    Entre aqueles que possuem interesse em ajuizar essa ação, merece destaque o correntista bancário (Súmula nº 259 do STJ[2]). O envio regular de extratos bancários não retira do titular da conta o interesse em ajuizar ação contra a instituição financeira para obter pronunciamento judicial acerca da regularidade e correção dos lançamentos unilateralmente efetivados pelo banco.

    Recentemente o STJ firmou o seguinte entendimento em sede de recurso repetitivo: “Nos contratos de mútuo e financiamento, o devedor não possui interesse de agir para a ação de prestação de contas” (REsp 1.293.558/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.03.2015). Assim, diferentemente da situação descrita na Súmula nº 259, em que o correntista mantém seu dinheiro na instituição financeira e ela o administra, no caso de contrato de mútuo (empréstimo), não há interesse de agir para a ação de exigir contas justamente porque o mutuário recebe o dinheiro para utilizá-lo como bem entender, sem qualquer possibilidade de gestão por parte da instituição financeira. Para que se possa admitir a legitimidade para essa demanda, é fundamental a existência, entre autor e réu, de relação jurídica de direito material em que um deles administre bens, direitos ou interesses alheios. Sem essa relação, inexiste o dever de prestar contas e, por conseguinte, a possibilidade de exigi-las.

     

    3. De quem é a competência para julgar a ação?

     

    Será competente para a ação o foro do local em que se deu a gestão ou administração (art. 53, IV, b, do CPC). Trata-se de competência territorial, logo, relativa.

    Havendo no contrato celebrado entre as partes cláusula de eleição de foro, este prevalecerá, exceto se abusiva, hipótese em que poderá ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz (art. 63, § 3º, do CPC).

    No caso de prestação de contas envolvendo administradores judiciais (inventariante, tutor, curador, depositário), será competente para julgar as contas o órgão perante o qual tramitou ou tramita o processo no qual foi nomeado o administrador (art. 553 do CPC). A competência, aqui, é funcional e, portanto, absoluta.

     

    4. Ritual

     

    Na ação de exigir contas, o procedimento referente à fase cognitiva será abreviado ou desdobrado em duas subfases. Será abreviado se o réu não contestaro dever de prestar contas. É o que se passa quando o réu, citado, presta as contas exigidas pelo autor no prazo de quinze dias (art. 550, § 5º). Nesse caso, implicitamente o réu reconhece o dever de prestar contas, tanto que as presta no prazo estabelecido no Código. Prestadas as contas, o desdobramento do procedimento terá como objetivo definir se as contas são boas (se estão corretas ou não). Se o autor, ouvido sobre as contas, com elas se aquiesce, o juiz julga as contas por sentença (art. 552). Caso contrário, dependendo das provas que instruíram a inicial e a prestação de contas, necessária será a instrução, a fim de que o juiz, levada a efeito a cognição exauriente, possa proferir sentença, julgando o mérito das contas. Na sentença, será apurado o saldo – que pode ser favorável ou desfavorável ao autor – que constituirá título executivo judicial a favor de quem for declarado o saldo credor. Por meio de sentença o juiz porá fim à fase de conhecimento, na qual de regra se reconhece o dever de prestar contas e o mérito das contas (se são boas ou irregulares). Aqui cogitamos de um procedimento abreviado – o réu, uma vez citado, não negou o dever de prestar as contas -, daí porque não há julgamento da primeira fase (para evitar confusão, prefiro falar em subfase). Apenas as contas são julgadas. Como há encerramento do módulo de conhecimento, o ato do juiz tem natureza de sentença, desafiando Apelação.

    Diferentemente do que se passava no Código revogado – os jovens já se esqueceram desse defunto – no CPC,/2015, embora ainda haja possibilidade de o procedimento se desdobrar em duas (sub)fases, a primeira fase é decidida por meio de decisão interlocutória, que desafia agravo de instrumento (art. 1.015, II). Ocorre que, confrontando o art. 915, § 2º, do CPC/1973 com o art. 550, § 5º, verifica-se que o termo “sentença” foi substituído por “decisão”, o que, numa interpretação sistemática do Código indica que a decisão que julga o dever de prestar contas (se o reú a tanto está ou não compelido) tem natureza interlocutória. Onde o legislador quis manter a sentença como ato encerrador de cada uma das fases, como, por exemplo, na ação de demarcação (arts. 581 e 587), não poupou sentença, tascou logo duas. Fato é que o procedimento de exigir contas continua de duas fases, mas, distintamente do que se passa na ação demarcatória, a sentença será uma só, reservada ao julgamento das contas em si. Até ouço as recriminações dos meus colegas de academia, mas vá lá um recurso lúdico-pedagógico: o desfile da exigência de contas é composto de dois atos, mas de apoteose única. Pronto. O primeiro ato (decisão) é interlocutório, agravável portanto; o segundo ato é final (sentencial), sujeito a apelação. Pronto. Agora você não esquece mais.

    Deixando os desfiles de lado e voltando ao procedimento da ação de exigir contas.  A ação cinde-se em duas fases: na primeira, verifica-se se o réu está ou não obrigado a prestar contas; definida a obrigação de prestar contas, o réu é condenado a prestá-las em 15 dias, passando-se, então, à segunda fase, que consiste na apresentação das contas, com a apuração ou não de saldo em favor de uma das partes.

    Já falei, mas vou repetir. A primeira fase é encerrada por decisão interlocutória (art. 550, § 5º) e a segunda por sentença (art. 552).

    A ação de exigir contas constitui processo único. A análise do mérito é que se realizará em dois momentos distintos, fracionados: primeiro se resolve se há ou não dever de prestar contas para, posteriormente, verificar a regularidade das contas que vierem a ser apresentadas. É isso aí.

     

    5. Primeira fase

     

    O procedimento da ação de exigir contas iniciará com a apresentação em juízo de petição inicial, observados os requisitos dos arts. 319, 320 e 550, § 1º, do CPC. Estando em termos a inicial, o juiz determinará a citação do réu para, em 15 dias,[3]prestar as contas ou contestar a ação (art. 550, caput), na verdade, contestar o dever de prestar contas.

    A primeira fase da ação limita-se à discussão e definição acerca do direito do autor em ver apresentadas as contas e do dever do réu em prestá-las. As questões atinentes ao mérito propriamente dito das contas, e as provas porventura necessárias, deverão ser tratadas e produzidas apenas na segunda fase.

    Respostas Possíveis.Citado para a ação de exigir contas, poderá o réu adotar uma das seguintes atitudes, ainda na primeira fase do procedimento:

    1. a) Apresentar as contas e não contestar: essa postura do réu caracteriza verdadeiro reconhecimento da procedência da pretensão de exigir contas. O procedimento será abreviado, suprimindo-se uma fase (a primeira), ficando a lide circunscrita às contas em si e decidida por sentença, que porá fim à fase cognitiva. O que vier depois tratar-se-á do cumprimento de sentença.

    A forma exigida pelo CPC/1973 (art. 917) para apresentação das contas (forma mercantil) sempre deixou em dúvida os operadores do direito. Seria mesmo necessário um modelo rígido de apresentação, com todos os elementos de uma escrituração contábil, ou poderiam ser aceitas as contas prestadas de outro modo, mas que atingissem a finalidade de demonstrar a exata administração e movimentação dos recursos financeiros? O Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 917 do CPC/1973, afastou o rigor exigido pela legislação, possibilitando a apresentação das contas de modo diverso, desde que fosse possível compreender os dados necessários ao correto deslinde da controvérsia.[4]

    Mandou bem o Ministro João Otávio de Noronha. O que importa é que as contas sejam inteligíveis, que o réu demonstre que agiu com lisura na administração de bens alheios. Estar as contas em consonância com as práticas respeitantes ao comércio ou à mercancia, como nos livros e balanços financeiros, não tem qualquer influência sobre a manifestação da justiça, que é mundana e cega, mas enxerga até as falcatruas de alguns governantes e empresários que prestam impecáveis contas na forma mercantil.

    O que interessa é que o CPC/2015 adotou o entendimento jurisprudencial como forma de privilegiar os princípios de instrumentalidade e da efetividade processual. Atento à simplificação, o art. 551 não repetiu a palavrinha mágica utilizada no ritual. Em forma mercantil ou não, se devidas, o que importa é que o réu preste contas.

    O autor terá o prazo de quinze dias[5]para se manifestar sobre as contas prestadas, prosseguindo-se o processo na forma dos arts. 354 e seguintes, ou seja, pode o juiz proferir sentença desde logo ou sanear o processo, preparando-o para o julgamento do mérito, tudo a depender da situação em que se encontra o feito.

    1. b) Apresentar as contas e contestar: tal situação pode parecer ilógica, mas não o é. De fato, ao prestar as contas, o réu estaria reconhecendo o direito do autor em exigi-las, o que seria incompatível com a contestação. Entretanto, Adroaldo Furtado Fabrício nos dá um exemplo em que essa postura seria possível: quando a divergência entre as partes disser respeito não à obrigação de prestar contas, mas ao seu conteúdo.[6]

    Pode o réu, portanto, apresentar as contas e, não obstante, contestar o pedido, afirmando, por exemplo, que, ao prestá-las extrajudicialmente ao autor, este injustificadamente as recusou. Estaria o réu a alegar, então, verdadeira falta de interesse de agir do autor. Todavia, caso reconheça a correção das contas prestadas, não deve o juiz extinguir o feito sem resolução do mérito. Atento aos princípios da primazia do julgamento do mérito da economia processual, o magistrado deve proferir julgamento meritório, de improcedência do pedido, acertando desde já o litígio. Isso no caso de as contas “serem boas” e já houverem sido prestadas; daí a declaração (de improcedência) no sentido de que o autor não tem direito a qualquer saldo. Nesse caso, as despesas processuais e honorários advocatícios serão suportados pelo autor, pois fora ele quem dera causa à instauração da demanda.[7]Bem feito. Foi movimentar indevidamente a máquina judiciária, então paga.

    1. c) Contestar a obrigação de prestar contas: nessa hipótese, o juiz decidirá se o réu tem ou não obrigação de prestar contas. Em caso afirmativo, condena-o, por meio de decisão interlocutória, a prestá-las no prazo de quinze dias (art. 550, § 5º)[8]e então passa-se à segunda fase. Ao contrário, se entender que o réu não tem obrigação de prestar contas, por sentença julgará improcedente o pedido; na sentença, o juiz dirá não que as contas são boas ou ruins, mas que o réu sequer tem o dever de prestá-las.  Vê-se que o encerramento da primeira fase pode-se dar por decisão interlocutória (se condenar o réu a prestar as contas) ou por sentença, na hipótese de improcedência do pedido.
    2. d) Contestar sem negar a obrigação de prestar contas: nessa hipótese, a contestação limitar-se-á às matérias processuais (art. 337 do CPC). Nesse caso, duas são as possibilidades. O juiz pode acatar as defesas processuais e extinguir o processo sem julgamento do mérito (por sentença, é claro). Pode também rejeitar tais defesas, entender que o réu está obrigado a prestar as contas e então condená-lo a tanto (em decisão interlocutória).
    3. e) Manter-se inerte: aplica-se o art. 355 em decorrência dos efeitos da revelia, salvo se ocorrer uma das hipóteses do art. 345. Também nesse caso o réu será condenado a prestar contas no prazo de quinze dias. Alerto o querido leitor de que, em qualquer procedimento, a revelia, por si só, não significa que o juiz seja compelido a condenar o réu. Como ensina Barbosa Moreira[9], deve o juiz verificar a verossimilhança dos elementos apresentados na inicial. Nessa linha também é a jurisprudência da STJ: “A caracterização de revelia não induz a uma presunção absoluta de veracidade dos fatos narrados pelo autor, permitindo ao juiz a análise das alegações formuladas pelas partes em confronto com todas as provas carreadas aos autos para formar o seu convencimento” (Agravo Regimental no Recurso Especial 1.194.527-MS, relator Ministro Og Fernandes).

     

    6. Segunda fase

     

    De regra, chamamos de fase toda a atividade cognitiva. O que vem depois é o cumprimento da sentença. Aqui, para facilitar a compreensão, dividimos a fase cognitiva em duas (sub) fases. Porque este trabalho tem o objetivo de simplificar o que complicado parece, vamos chamar de fases o que subfases são.

    Bem. Uma vez definido o dever de o réu prestar as contas, será ele intimado para fazê-lo no prazo de 15 dias.

    Questão que merece destaque é a forma pela qual deve ocorrer a intimação do réu, isto é, se deve ele ser pessoalmente intimado para prestar contas, ou se seria válida a intimação na pessoa do advogado por ele constituído.

    No STJ, tal discussão foi objeto de julgamento no REsp 658.960/SP. Naquela oportunidade, em voto vencido, asseverou o Min. Barros Monteiro que:

     

    “[…], rogo vênia ao Sr. Ministro relator para não conhecer do recurso especial, por entender que a intimação a que se refere o art. 915, § 2º, do CPC deve ser feita pessoalmente à parte interessada. E assim o faço dada a importância que se deve conferir a essa prestação de contas que terá o efeito, ao final, de constituir um título executivo judicial. O objetivo da lei é propiciar à parte que preste as contas e o faça de forma mercantil. Assim sendo, a obrigação é de natureza pessoal, não bastando a ciência do procurador constituído nos autos. […]. Irrelevante, assim, a circunstância de o advogado ter, à certa altura, retirado os autos de cartório para a extração de cópias. Penso, de outro lado, que a recorrida é passível sim de sofrer sério gravame: sendo ela parte passiva em uma execução de título judicial com um importe de cinco milhões, quatrocentos e sessenta mil reais, estará a ora recorrida sujeita à constrição judicial, que recairá sobre bens de altíssimo valor, como necessário. E, de mais a mais, já se tratando de uma execução, caberá a ela o eventual encargo ou ônus de desconstituir o débito executado”.[10][11]

     

    A tese defendida pelo eminente Ministro Barros Monteiro e por parte da doutrina nacional não nos parece a mais adequada.

    Como afirmado em linhas pretéritas, conquanto se desenvolva em duas fases, o procedimento da ação de exigir contas é uno. Desde a citação inicial, o réu já se encontra integrado à relação processual, pelo que basta a intimação do seu advogado acerca dos atos processuais subsequentes, entre os quais a sentença condenatória à prestação de contas. No caso de não haver constituído patrono nos autos, será reputado revel, o que, entres outras consequências, implica a fluição dos prazos da data da publicação do ato decisório no órgão oficial (art. 346, parágrafo único).

    Ademais, o aperfeiçoamento do ato a ser praticado pelo réu – apresentação em juízo das contas – indubitavelmente necessitará do acompanhamento do advogado, pelo que é de se reputar válida a intimação feita na pessoa deste. Repita-se. Não havendo constituição de patrono (advogado) nos autos, não pode o réu apresentar contas; haverá incidência dos ônus da revelia, que, no caso, tem como possível consequência o julgamento como boas (corretas) as contas apresentadas pelo autor, exceto nas hipóteses mencionadas nos incisos do art. 345, que afastam os efeitos da revelia.

    Ressalta-se, outrossim, que quando a intimação deve ser feita pessoalmente, preocupou-se o legislador em assim determinar expressamente. É o que ocorre, por exemplo, nas intimações feitas ao Ministério Público (art. 180). Todavia, o § 5º do art. 550 nada dispõe a esse respeito, não sendo possível criar exigências onde a lei não o fez.

    Por conseguinte, o início da segunda fase da ação de exigir contas independe da intimação pessoal da parte ré, bastando a ciência do advogado que a representa. Nesse sentido:

    “Ação de prestação de contas. Procedimento especial. Duas fases distintas. Segunda fase. Desnecessidade de citação e intimação. A ação de prestação de contas possui um procedimento especial, sendo perfeitamente identificáveis duas fases: a primeira, relativa ao dever de prestar contas, fase essa de conhecimento condenatório; a segunda, relativa ao exame e prestação de contas, mas que atua como de execução imprópria da sentença que condena a prestar. Dessa forma não há a proposição de nova ação, sendo a segunda fase um desdobramento natural da primeira, revelando-se a impertinência de pedido para nova citação ou intimação de quem deve prestar contas, haja vista a preexistência da relação processual” (TJMG, AC 2.0000.00.498489-8/000, 16ª Câmara Cível, Rel. Des. Otávio de Abreu Portes, j. 17.08.2005, publicado em 09.09.2005).

     

    Prestadas as contas, terá o autor quinze dias para sobre elas se manifestar (art. 550, § 2º).

    A não impugnação das contas pelo autor não significa que o julgador deve acatá-las de plano. Ao magistrado são facultados amplos poderes de investigação, podendo ele, a despeito da ausência de resposta do autor, instaurar a fase instrutória, com realização de perícia e colheita de prova em audiência.

    Havendo necessidade de instrução probatória, produzir-se-ão as provas pretendidas, com designação de audiência de instrução e julgamento para oitiva de eventuais testemunhas. Em seguida, será proferida sentença que julgará as contas.

    Caso deixe o réu de cumprir a obrigação de prestar contas, estas serão apresentadas pelo autor, sendo vedado ao réu impugná-las (art. 550, § 5º, in fine).

    Tal qual a ausência de impugnação do autor às contas prestadas pelo réu, a não apresentação das contas por este não implicará necessária aprovação daquelas que vierem a ser exibidas pelo demandante. As contas serão analisadas pelo juiz, que poderá determinar a realização de exame pericial e determinar a realização de diligências outras que reputar essenciais à solução da lide (art. 550, § 6º). O réu não poderá impugnar as contas apresentadas, mas nada o impede de participar da instrução probatória, produzindo provas que entenda pertinentes para solução da demanda.

    A sentença a ser proferida declarará qual é a conta correta e definirá quem é credor do saldo porventura apurado. A sentença já conterá o comando de pagar quantia certa e valerá como título executivo judicial (art. 552), a ser exigido nos mesmos autos, em uma nova fase processual: o cumprimento de sentença.

    Quanto ao recurso cabível no final da fase de conhecimento, que pode ser encurtada – por exemplo, quando entender o julgador, que o direito material não ampara a pretensão do autor à exigir contas – ou encerrar após a apresentação das contas, não há dúvida. A decisão tem natureza de sentença, que encerra um módulo do processo (a fase de conhecimento), logo o recurso cabível é a apelação.

     

    1. Natureza da decisão que julga a ação de exigir contas.

     

    A primeira fase da ação de exigir contas encerra-se com um pronunciamento judicial (decisão interlocutória, porquanto não pôs fim à fase cognitiva do processo) acerca da existência ou não do direito de exigir contas.

    É possível, contudo, o julgamento meramente terminativo, com o reconhecimento de alguma das hipóteses do art. 485 do CPC. Nesse caso, o ato judicial terá natureza de sentença, exatamente porque pôs fim a toda a fase cognitiva do processo. Pergunta de ouro: pôs ou não fim à fase do processo de conhecimento?

    Como já dito, há a possibilidade de o mérito ser decidido com a declaração no sentido da inexistência do direito material de exigir contas, alegado pelo autor. Aqui haverá sentença e, no caso, sentença que implica resolução do mérito, uma vez que declara a inexistência do dever de prestar contas por parte do réu. Assim, se reconhece o dever de prestar contas, a decisão será interlocutória, uma vez que a fase cognitiva do processo terá prosseguimento. Ao revés, se prosseguimento não houver, estaremos diante de sentença.

    A sentença que julga improcedente a pretensão de exigir contas terá natureza declaratória. A decisão de procedência é de conteúdo condenatório, impondo ao réu obrigação de fazer (prestar as contas em 15 dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar). Já disse, mas repito, porque este livro se destina a estudantes de Direito, não a “cientistas” do Direito: de sentença cabe apelação; de decisão interlocutória, cabe agravo. Simples assim.

    Para encerrar este tópico, transcrevem-se recentes julgados sobre a natureza da decisão – e seu respectivo recurso – que condena o réu a prestar contas.

     

    AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. AUTORA QUE OBJETIVA A PRESTAÇÃO DE CONTAS QUANTO A ENCARGOS DE MORA LANÇADOS EM FATURAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RÉU ALEGANDO FALTA DE INTERESSE DE AGIR COM A CONSEQUENTE NECESSIDADE DE EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 1. O Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 550, §5º, dispõe que a procedência do pedido na primeira fase deste procedimento especial será determinada por decisão, não mais fazendo menção ao termo sentença, como ocorria no artigo 915 do CPC/73, tendo a doutrina atual concluído tratar-se de provimento atacável por meio de agravo de instrumento, em atenção a hipótese trazida no art. 1.015, II do CPC/15. Aplicação do Enunciado nº 177 do FPPC: “(arts. 550, § 5º e 1.015, inc. II) A decisão interlocutória que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar contas, por ser de mérito, é recorrível por agravo de instrumento”. (…) (TJRJ.Processo n 0035819-37.2016.8.19.0000, Des(a). MARIANNA FUX – Julgamento: 25/01/2017 – VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR)

     

    APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRIMEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO DEVER DE PRESTAR CONTAS. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO QUE DESAUTORIZA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. De acordo com às disposições do NCPC, o decisum que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar contas (primeira fase) tem natureza de decisão interlocutória de mérito, e, portanto, agravável, à luz do art. 1.015, inciso II, do CPC. Exegese dos art. 550, §5º, e 552, ambos do NCPC. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade por se tratar de erro grosseiro. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA (TJRS. Apelação Cível 70070010988, 17ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Marta Borges Ortiz, julgado em 24/11/2016)

     

     

    8. Sucumbência na ação de exigir contas

     

    Compondo-se de duas fases distintas, com objetos distintos, a questão relativa à sucumbência na ação de exigir contas pode dar azo a soluções diversas.

    Em se reconhecendo, na primeira fase, a improcedência da pretensão de se exigirem contas, a questão é simples. O pedido será julgado improcedente e o demandante será condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do demandado.

    Em caso de procedência da primeira fase, a solução é um pouco mais complicada. Isso porque o autor, até então vitorioso, pode não o ser após o julgamento da segunda fase, isto é, o autor pode, ao final, ser condenado a quitar saldo em aberto a favor do réu.

    A solução em tais casos é apontada por Theotonio Negrão:

    “Na primeira fase da ação de prestação de contas, a sentença condenará o vencido ao pagamento de honorários de advogado, conforme considere a ação procedente ou improcedente; na segunda fase, essa condenação dependerá da conduta das partes”.[12]

    Julgada procedente a primeira fase, o réu já será condenado ao pagamento das respectivas custas e dos honorários advocatícios. Por não haver, ainda, condenação (que, na verdade, além de inestimável é também imprevisível), a verba honorária será fixada com base no § 8º do art. 85.

    Na segunda fase do procedimento, a sucumbência dependerá da postura dos litigantes.

    Prestadas as contas, e não instaurada qualquer controvérsia, mantém-se a distribuição arbitrada na primeira fase.

    Havendo impugnação das contas e do saldo devedor pretendido, dando ensejo a um novo contraditório, com produção de provas, a sentença resolverá os pontos controversos e, então, fixará a verba de sucumbência. Poderá ocorrer, assim, acréscimo da condenação imposta na primeira fase ou imposição de encargos ao autor da ação, o que caracterizaria sucumbência recíproca.

    Confira, nesse sentido, os seguintes julgados:

    “Ação de prestação de contas. Honorários. Segunda fase. Estabelecido o contraditório na segunda fase da ação de prestação de contas, por ter o autor impugnado as contas oferecidas pelo réu, a exigir a produção de prova, inclusive pericial, não viola o art. 20 do CPC a sentença que condena o autor ao pagamento de honorários advocatícios pela sucumbência nessa segunda etapa, considerando-se que os da primeira foram compensados” (STJ, REsp 174.814/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 03.09.1998,DJ26.10.1998, p. 124).

    “Ação de prestação de contas. Honorários advocatícios. Duas fases. 1. O vencedor das duas fases da ação de prestação de contas tem direito à majoração da verba honorária que lhe foi deferida na primeira sentença. 2. O limite de 20% sobre o valor da causa, ou sobre o valor da condenação, o maior deles, pode ser um prudente critério para a fixação da verba. Matéria de fato não esclarecida no recurso. Recurso conhecido, pela divergência, mas improvido” (STJ, REsp 154.925/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.03.1998, DJ12.04.1999, p. 158).

    [1]  Artigo disponível em https://oglobo.globo.com/sociedade/em-tudo-tem-politica-18462033

    [2]     A súmula continua válida com o CPC/2015, mas a sua redação deve ser atualizada com o novo nome do procedimento (“Ação de exigir contas”).

    [3]     No CPC/1973 esse prazo era de cinco dias (art. 915).

    [4]     “Agravo regimental. Recurso especial. Divergência jurisprudencial demonstrada. Ação de prestação de contas. Necessidade de forma mercantil. Ausência de rigor. Apresentação de contas de maneira inteligível. Harmonização com a concepção finalística do processo. 1. A apresentação de contas em forma mercantil é uma necessidade do processo, uma vez que o exame, a discussão e o julgamento devem ser facilitados para os sujeitos processuais. 2. As contas apresentadas de forma não mercantil podem ser consideradas se forem apresentadas de maneira clara e inteligível de forma a atingir as finalidades do processo. Deverão, portanto, ser aproveitadas e julgadas, após confrontadas com as impugnações da parte adversa. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido” (STJ, AgRg no REsp 1.344.102/SP, Rel. Min. João Otávio Noronha, j. 17.09.2013).

    [5]     No CPC/1973 esse prazo era de cinco dias (art. 915, § 1º).

    [6]     FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 320-321.

    [7]     CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

    [8]     No CPC/1973 esse prazo era de 48 horas (art. 915, § 2º).

    [9]Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, 27ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 97

     

    [10]O Novo Processo Civil Brasileiro, 27ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 97).

    [11]    Essa orientação também é seguida por parte da doutrina. Por todos, cita-se SANTOS, Ernane Fidélis dos. Dos procedimentos especiais do CPC. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.v. 6, p. 86.

    [12]    NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. CPC e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.nota 5 ao art. 915, p. 991.

Penhora online ou arresto eletrônico: chega de ninar os maus pagadores

Por Elpídio Donizetti.

Ao longo da história nos acostumamos a “ninar” maus pagadores. Não faz muito tempo que a simples interposição de embargos suspendia a execução. Isso é passado. Nem os embargos nem a impugnação ao cumprimento da sentença são dotados de efeito suspensivo automático. O fiel da balança se deslocou um pouco para o prato do credor.

No que respeita à penhora online, em bom Português, arresto eletrônico, levado  a efeito antes da citação, o debate está longe de acabar. Enquanto isso, a  demonização da Justiça segue o seu curso. Muito já se culpou o Judiciário e o legislador pela eternização do processo executivo, aí incluído o cumprimento da sentença. Era a fase do “ganha mas não leva”.

Os juízes apanharam tanto que a jurisprudência deu uma guinada para o lado do executado, passando a permitir a penhora online antes da citação. Então a defesa dos maus pagadores, sempre brandindo o princípio da menor onerosidade – e esquecendo-se do da máxima efetividade -, se deslocou para a ausência de lei. O argumento era de que a penhora, pouco importa a modalidade, pressupunha a prévia citação.  E o arresto, estando em curso a execução, tinha como antecedente lógico a procura do executado pelo oficial de justiça (art. 830, que corresponde ao   653 do CPC/73).

Não obstante a lei — que parece pouco valer em nosso país — o debate continua. Dizem alguns que o princípio — o da tal onerosidade — afasta a aplicação da lei, enquanto outros preferem o caminho de uma suposta inconstitucionalidade do citado artigo.

Em síntese, o pomo da discórdia não se refere ao meio utilizado — até porque, a tendência é a “eletronização” de todos os atos processuais —, e sim ao momento da constrição judicial. Como se fizessem parte da seita brasileira dos maus pagadores, insistem os fiéis no dogma de que a penhora deve ser precedida pela citação, olvidando-se que a própria  tutela provisória prevista nos arts. 294 e seguintes espraiam-se para todos os procedimentos, inclusive, evidentemente, para o processo executivo e cumprimento de sentença.

Se até no processo de conhecimento admite-se a concessão liminar de tutela antecipada ou cautelar, o que dizer na fase da execução, quando o credor já ostenta um título executivo judicial ou extrajudicial. O título por si só é bastante para configurar a alta probabilidade do direito do exeqüente e o vencimento da obrigação — die interpellat pro homine — é mais do que suficiente para caracterizar o dano ou de risco ao resultado útil do processo (art. 300). Quer quadro mais expressivo e fragoroso do que o vencimento de um débito não pago e por isso executado, para ensejar o acautelamento? É verdade que o executado ainda não foi citado — estamos tratando de arresto ou penhora antes da citação —, mas que ele tem conhecimento do débito, isso tem. Precárias estatísticas apontam para o fato de que menos de meio por cento dos débitos exeqüendos são desconstituídos nos embargos à execução. A presunção milita a favor do executado pelo simples aparelhamento da execução.

O nome dado  à constrição não tem qualquer relevância para o mundo real, para a vida das pessoas.  Se não gostam do termo penhora (porque pressupõe citação), que chamemos a constrição de arresto, esse sim, já era permitido no Código revogado. Porque feito por meio eletrônico, via sistema denominado Bacenjud, a constrição é denominada online (a penhora) ou eletrônica (o arresto).

Não se compreende a recalcitrância dos garantistas. O Código revogado, provados os requisitos,  permitia o arresto liminar de bens suficientes para satisfazer o crédito. Exigir que primeiro o oficial de justiça vá à procura do executado, afigura uma excrescência, principalmente em se considerando que também nas execuções, em certos casos, o ato citatório pode ser feito eletronicamente.

Mas por que não citar primeiro? Ora, não sejamos ingênuos. A justiça é cega, mas é capaz de compreender que a presunção é no sentido de que o devedor que não pagou a dívida no vencimento, uma vez citado, vai retirar o dinheiro do banco e guardá-lo em baixo do colchão. Nessa linha intelectiva, o legislador previu a apreensão de dinheiro em instituições financeiras antes da citação.

Nada mais acertado, econômico e efetivo para ambas as partes. Afinal, a penhora de dinheiro constitui o meio menos oneroso para o executado do que a constrição de outros bens. Apreendido o dinheiro, citado o devedor e, dependendo do efeito que se atribuir aos eventuais embargos à execução, a quantia é entregue ao credor. Simples assim. No caso de penhora de um imóvel, por exemplo, todos conhecem a via crucis que ambas as partes percorrem, caminhada custosa para todos, inclusive para o juiz, até que o bem seja alienado a fim de se apurar o montante que muitas vezes poderia ter sido retirado da conta bancária ou do investimento do executado.

Ainda que legislação específica não houvesse, aplicável seria  o instituto da tutela provisória. Embora irrelevante a distinção, poder-se-ia considerar a penhora online como tutela antecipada deferida no processo executivo, isso se encarada como uma tutela satisfativa — depois da penhora, ultrapassados alguns atos processuais, segue-se a satisfação do crédito. Por outro lado, pode-se encarar a dita constrição como arresto, o que me parece mais acertado, uma vez que a constrição tem por fim a garantia da futura satisfação do crédito e não a satisfatividade em si.  Mas essa distinção, repito, não tem a menor razão de ser diante da fungibilidade prevista no parágrafo único do art. 305. Presentes os requisitos para a tutela de urgência, a saber, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, deve-se deferir a tutela provisória (art. 300).

Contudo, nos termos do art. 854, caput, na execução — que sempre é aparelhada com o título executivo —, nem se discute o perigo. O perigo é in re ipsa. Trata-se uma verdadeira tutela da evidência; tutela provisória, de natureza cautelar.  O ato constritivo é prévio à citação e tem por fim possibilitar (converter-se) a penhora.

Ainda há aqueles que insistem no argumento de que “a penhora online” é medida excepcional que só deveria ser concedida depois da comprovação de que o credor esgotou todos os meios para encontrar bens penhoráveis do devedor, porquanto se deve observar o princípio da menor onerosidade da execução. Como o dinheiro figura em primeiro lugar na ordem de preferência para penhora e de modo geral é guardado em bancos, não debaixo de colchões, nunca se conseguiria comprovar o esgotamento dos meios para localizar depósitos bancários em nome do executado, até porque a utilização do meio para localização, eletrônico ou não, dependia de ordem judicial.

Outros brandem a garantia constitucional do sigilo bancário do executado, como se ao credor não fosse assegurada uma tutela jurisdicional útil e adequada, e, no caso de depósito bancário, a penhora somente poderia efetivar-se se obtida judicialmente a informação adequada.

Venceu a tese de que, sem descurar do princípio da menor onerosidade e da garantia constitucional do sigilo de dados, não aniquila o direito do credor à satisfação do crédito.

Com efeito, não obstante seja o sigilo bancário direito individual expressamente protegido pela Constituição Federal, admite-se que, em situações excepcionais, o interesse público, social ou da Justiça em obter determinadas informações prevaleça sobre o direito do particular de manter suas contas bancárias em sigilo. Nesse sentido, por todos, colhe-se o entendimento do STF:

 

“Constitucional – sigilo bancário: quebra – administradora de cartões de crédito – CF, art. 5º, X.

  1. Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege no art. 5º, X, não é um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça, certo é, também, que ele há de ceder na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade. No caso, a questão foi posta, pela recorrente, sob o ponto de vista puramente constitucional, certo, entretanto, que a disposição constitucional é garantidora do direito, estando as exceções na norma infraconstitucional.
  2. R.E. não conhecido” (STF, RE 224.775/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.04.1999, DJ10.09.1999).

Seguindo a mesma esteira, André de Luizi Correia, no artigo Em defesa da penhora on-line, sustentou que “a penhora on-line em nada viola o princípio da menor onerosidade, não somente porque sua correta exegese não é aquela que lhe atribuem os opositores ao sistema BacenJud, como também – e principalmente – porque referido princípio perdeu muito espaço após as reformas processuais que, seguindo uma tendência mundial, intensificaram o valor efetividade, que não mais pode ser dissociado do próprio conceito de acesso à Justiça”.[1]

O douto Cândido Rangel Dinamarco,[2] a propósito do tema, asseverou que “atenta contra a jurisdição o devedor que, tendo dinheiro ou fundos depositados ou aplicados em banco, não paga desde logo quando citado no processo executivo”.

Enfim, venceu a tese mais comprometida com a efetividade do processo, não obstante a recalcitrância de alguns operadores do direito. A penhora por meio eletrônico virou lei. Embora com contorno menos enfático, essa modalidade de constrição já constava no art. 655-A do CPC/1973, inserido pela Lei nº 11.382/2006. No novo Código a penhora on-line está inserida no art. 854, que trouxe algumas inovações em relação ao modelo anterior.

Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente,[3] sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se ao valor indicado na execução. Assim, em vez de apenas requisitar informações, como previsto no art. 655-A do CPC/1973, o juiz já ordenará a indisponibilidade do numerário. Nesse primeiro momento o que há é apenas o bloqueio, e não a penhora dos valores existentes nas contas de titularidade do executado.

Em 24 horas após a resposta por parte do agente financeiro, o juiz determinará, se for o caso, o cancelamento dos valores excedentes (art. 854, § 1º).

Num segundo momento, o juiz determinará a intimação do executado para se manifestar (art. 854, § 2º). A partir desta intimação deverá o devedor, no prazo de cinco dias (art. 854, § 3º), alegar e demonstrar que as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis e/ou que ainda remanesce a indisponibilidade excessiva de ativos financeiros. Após a manifestação (ou se decorrido o prazo sem ela), o juiz decidirá sobre a “conversão” do bloqueio dos ativos financeiros em penhora (art. 854, §§ 4º e 5º).

Se, porventura, ainda no primeiro momento, houver necessidade de cancelamento do bloqueio em virtude de excesso, irregularidade ou do pagamento da dívida pelo executado, a instituição financeira terá o prazo de 24 horas para realizar o desbloqueio, sob pena de ser responsabilizada pelos prejuízos causados ao devedor. O mesmo ocorre quando a instituição procede ao bloqueio em valor superior ao indicado pela autoridade judicial (art. 854, §§ 6º a 8º).

Observe que, tratando-se de execução contra partido político, a indisponibilidade deverá incidir tão somente sobre os ativos em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa à violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, na forma da lei (art. 854, § 9º). Objetiva-se, com o § 9º, salvaguardar as informações e o patrimônio dos diretórios nacional, estaduais e municipais dos atos e condutas imputados exclusivamente a um ou outro órgão.

A requisição de indisponibilidade é possibilitada a partir de um convênio de cooperação técnico-institucional realizado entre o Banco Central, o Superior Tribunal de Justiça e o Conselho da Justiça Federal, ao qual os tribunais estaduais de modo geral aderiram.

Na prática, o juiz determina que se indisponibilize até o valor X (da execução) porventura existente em contas de depósito ou aplicações financeiras no sistema bancário. A autoridade destinatária da ordem informa o valor e a instituição onde se encontra a quantia bloqueada à ordem do juízo. O valor bloqueado pode ser inferior ao necessário para pagar o credor. Por óbvio, pode ocorrer de não haver quantias depositadas ou aplicadas em nome do devedor e então a informação será negativa. É assim que se passam as coisas.

Concretizada a ordem de indisponibilidade, tudo se passa do modo mais simples e informal. A quantia permanece à ordem do juízo até a ultimação dos atos da execução. Como já salientado, não se trata de penhora, porquanto não há lavratura de auto ou termo, tampouco nomeação de depositário. O termo que o escrivão lançará de forma simplificada nos autos referirá ao cumprimento ou não da ordem de bloqueio, em nada se assemelhando ao termo de penhora, que deve conter os requisitos do art. 838. Aliás, segundo o STJ, “havendo penhora on-line, não há expedição de mandado de penhora e de avaliação, uma vez que a constrição recai sobre numerário encontrado em conta-corrente do devedor, sendo desnecessária diligência além das adotadas pelo próprio magistrado por meio eletrônico”. Em regra, a lavratura do auto de penhora, com a indicação das informações contidas no art. 838 (art. 665 do CPC/1973), é indispensável, exceto quando se tratar de penhora on-line.

Desse modo, “se a parte pode identificar, com exatidão, os detalhes da operação realizada por meio eletrônico (valor, conta-corrente, instituição bancária), e se foi expressamente intimada para apresentar impugnação no prazo legal, optando por não o fazer, não é razoável nulificar todo o procedimento por estrita formalidade (STJ, 3ª Turma, REsp 1.195.976, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 20.02.2014).

A importância fica sob a guarda dos dirigentes do banco depositário, independentemente de lavratura de termo. Caso seja liberada sem ordem do juízo, responderá como depositário, pelo que fica obrigado a repor à conta judicial a quantia liberada.

Para resguardo de direitos do executado, há necessidade de intimá-lo (art. 854, § 2º). Pode ele, por exemplo, arguir excesso de execução, alegar impenhorabilidade da importância bloqueada ou mesmo pleitear a substituição da garantia por fiança bancária ou seguro-garantia judicial (art. 848, parágrafo único).

A arguição de impenhorabilidade é feita por simples petição, por se tratar de matéria de ordem pública, que pode ser conhecida até de ofício. Recebida a petição, o juiz dá vista ao exequente, faculta produção de provas, se necessárias, e decide o incidente.

Rompida a inércia da jurisdição por meio da petição inicial, o processo se desenvolve por impulso oficial, independentemente de requerimento do autor. Os requerimentos, em regra, são feitos na inicial. Assim, pagas as custas e distribuída a ação de execução, os atos executivos terão início, a menos, obviamente, que o processo não tenha viabilidade, em razão da falta de algum pressuposto ou requisito processual.

Por outro lado, a parte não escolhe a forma de praticar os atos processuais. Se o devedor é citado e não paga a dívida em três dias, o oficial de justiça vai proceder à penhora de bens suficientes para garantir a execução; o oficial de justiça, não encontrado o devedor, arrestar-lhe-á bens. Os atos são praticados sem qualquer interferência do exequente, que somente será intimado se houver necessidade de sua intervenção, por exemplo, para indicar outro endereço do devedor, caso a citação tenha sido frustrada. As normas procedimentais, de regra são de ordem pública, o que significa que usualmente não há espaço para manifestação da vontade, no sentido de o processo desenvolver-se desta ou daquela forma. Os atos são praticados levando-se em conta as regras positivadas e, sobretudo, os princípios da economia e celeridade processual.

A regra inserta no caput do art. 854, segundo a qual a ordem de indisponibilidade da quantia suficiente para garantir a execução é feita mediante requerimento do exequente, deve ser entendida como aquele requerimento de praxe, constante da inicial. O requerimento para citação, penhora, avaliação, expropriação e pagamento do credor já terá sido feito na inicial. Se o ato constritivo será efetivado por ato do oficial de justiça, termo nos autos ou mesmo eletronicamente, tudo dependerá das circunstâncias. Basta que o exequente requeira na petição inicial a expedição de ordem de bloqueio de eventual quantia depositada ou aplicada em nome do executado no sistema bancário. Não há, como sustentam alguns, necessidade de esgotar os demais meios constritivos, consoante entendimento já consolidado no STJ.[4]

Consoante disposto no art. 837, compete ao Conselho Nacional de Justiça a instituição, sob critérios uniformes, de normas de segurança, para viabilizar a penhora de dinheiro e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis realizadas por meio eletrônico. A Resolução nº 61 do Conselho Nacional de Justiça já traz algumas regras relativas à penhora on-line. O Bacenjud (sistema operado pelo Banco Central do Brasil para agilizar a solicitação de informações e o envio de ordens judiciais ao Sistema Financeiro Nacional), por exemplo, já foi objeto de convênio com o Conselho Nacional de Justiça com vistas ao seu aperfeiçoamento e ao incentivo de seu uso.

Cabe salientar que o sucesso da penhora por meio eletrônico depende do momento em que é realizada. O sistema executivo é estruturado de forma lógica. Primeiro, cita-se o executado para efetuar o pagamento em três dias e, somente se não houver pagamento, é que se parte para a penhora. Em princípio, não há justificativa plausível para efetuar o ato constritivo antes de facultar ao devedor oportunidade de pagar o débito, sobretudo quando a penhora tiver que recair sobre bens diferentes de dinheiro.

A primeira exceção à ordem de tais atos figura no art. 830, que permite o arresto de bens do devedor quando esse não for encontrado para o ato citatório. O arresto não mais é do que uma medida constritiva acautelatória, que, no caso mencionado no art. 830, tem por fim assegurar a efetivação da penhora, uma vez que aquela medida converter-se-á em penhora após as providências do art. 830, § 3º. Pouco importa a natureza dos bens a serem penhorados, pois, não encontrado o devedor, o oficial de justiça, de ofício, procede ao arresto.

No caso de penhora por meio eletrônico, em razão de o dinheiro ser bem de alta circulação e, portanto, facilmente transferido a outrem ou mesmo ocultado, devem-se tomar providências no sentido de garantir a efetividade da execução.

Para espancar dúvidas, deve-se repetir. O fato de o devedor não pagar o débito no vencimento tampouco discutir o débito em juízo, mediante consignação do valor respectivo, constitui forte indício de que não está disposto a adimplir a obrigação em decorrência do simples ato citatório. O mais provável é que, uma vez citado, levante imediatamente a quantia depositada ou aplicada no sistema bancário. Por essa razão, deve o juiz, mediante requerimento, feito na inicial ou posteriormente, tomar a medida de urgência necessária ao acautelamento do direito do exequente, sem dar prévia ciência ao executado (art. 854, caput, 1ª parte).

O juiz, diante da prova da verossimilhança da exigibilidade do crédito consubstanciado em título executivo e da presunção de que o executado, uma vez citado, levantará a importância depositada ou aplicada em seu nome, deferirá a expedição de ordem de bloqueio, por meio eletrônico. Levada a efeito a penhora antecipada, o que se faz por meio de ordem de bloqueio, transmitida via eletrônica, deve-se, num só ato, proceder à citação do executado para efetuar o pagamento, bem como intimá-lo da indisponibilidade realizada. Não agir assim, quando requerido e presentes os requisitos legais, é negar a adequada jurisdição ao exequente, o que afronta o princípio da inafastabilidade (art. 5º, XXXV, da CF).

Por fim, se negativo o resultado da medida constritiva realizada por meio eletrônico, ou seja, se frustrada a diligência em razão da inexistência de saldo positivo em nome do devedor, nada impede que o credor formalize um novo pedido de penhora on-line. Apesar de não existir, até então, qualquer entendimento no sentido de limitar a quantidade de pedidos de penhora em dinheiro, importa ressalvar que o próprio STJ considera que os sucessivos pedidos de penhora on-line devem ser motivados, a fim de que a medida constritiva não se transforme em um direito potestativo do credor. Vejamos trecho da decisão proferida no julgamento do EREsp 113.704, de relatoria do Min. Cesar Asfor Rocha:

“[…] De acordo com o princípio da inércia, o julgador deve agir quando devidamente impulsionado pelas partes que, por sua vez, devem apresentar requerimentos devidamente justificados, mormente quando se referem a providências a cargo do juízo que, além de impulsionarem o processo, irão lhes beneficiar.

 Sob esse prisma, é razoável considerar-se necessária a exigência de que o exequente motive o requerimento de realização de nova diligência direcionada à pesquisa de bens pela via do Bacen-Jud, essencialmente para que não se considere a realização da denominada penhora on-line como um direito potestativo do exequente, como se sua realização, por vezes ilimitadas, fosse de obrigação do julgador, independentemente das circunstâncias que envolvem o pleito.

 A exigência de motivação, consistente na demonstração de modificação da situação econômica do executado, para que o exequente requeira a renovação da diligência prevista no artigo 655-A do CPC, não implica imposição ao credor de obrigação de investigar as contas bancárias do devedor, o que não lhe seria possível em razão da garantia do sigilo bancário. O que se deve evidenciar é a modificação da situação econômica do devedor, que pode ser detectada através de diversas circunstâncias fáticas, as quais ao menos indiquem a possibilidade de, então, haver ativos em nome do devedor, que possam ser rastreados por meio do sistema Bacen jud” (STJ, EREsp 1.137.041, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 07.12.2010).”

É certo que não se pode negar a jurisdição. Assim, sendo negativa a penhora, deve-se proceder a uma nova tentativa, a requerimento do exequente, caso haja mudança na situação econômica do devedor. Contudo, não pode o juízo ficar à disposição do credor, sendo-lhe permitido negar medidas inúteis, que possam comprometer a própria prestação jurisdicional. Especialmente quando não tiver transcorrido tempo razoável desde a tentativa anterior, há que se demonstrar o mínimo de plausibilidade de que existam quantias depositadas ou investidas em nome do devedor.

 

[1]     CORREIA, André de Luizi. Em defesa da penhora on-lineRevista de Processo, São Paulo, v. 125, jul. 2005.

[2]     DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 294.

[3]     Na sistemática do CPC/1973 já era entendimento do STJ a necessidade de requerimento expresso do exequente: “[…] nos termos do art. 655-A do CPC, a constrição de ativos financeiros da executada, por meio do Sistema Bacen Jud, depende de requerimento expresso da exequente, não podendo ser determinada ex officiopelo magistrado” (AgRg no AREsp 48.136/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 19.12.2011).

[4]     No julgamento do REsp 1.112.943/MA, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, o Superior Tribunal de Justiça ratificou posicionamento no sentido de que, após as modificações introduzidas pela Lei nº 11.382/2006 ao CPC/1973, o bloqueio de ativos financeiros pelo Sistema Bacen-Jud prescinde do esgotamento das diligências para a localização de outros bens passíveis de penhora. O recurso foi julgado sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, e da Resolução nº 8/2008 do STJ. O referido julgado ainda tem aplicabilidade no novo CPC.