O divórcio, nos termos do art. 226, § 6º, da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 66/2010, dissolve o casamento civil e pode operar-se diretamente, pela vontade de ambos os consortes ou por iniciativa de qualquer um deles. Assim, em relação ao divórcio, três opções abrem-se aos cônjuges: (a) o divórcio consensual; (b) o divórcio litigioso; (c) o divórcio extrajudicial.
O divórcio consensual está disciplinado nos arts. 731 a 733 do CPC/2015, e tem por finalidade a obtenção da homologação judicial, quando não prefiram os cônjuges a via extrajudicial ou quando, apesar de acertados quanto à dissolução, não forem preenchidos os demais requisitos do art. 733. Nessa hipótese, por haver consenso, o papel do juiz é de mero fiscalizador do acordo, para aferir se foram adequadamente tratadas as questões essenciais.
Divórcio Extrajudicial é certamente mais célere, embora as vezes possa ser mais onerosa. De toda sorte, pacificou-se na jurisprudência o entendimento no sentido de que, mesmo estando preenchidos os pressupostos legais para a realização do divórcio em cartório, a via jurisdicional poderá ser utilizada. Por exemplo: um casal plenamente capaz, sem filhos ou com filho maior de idade, e acordados quanto à partilha, podem optar pelo processo judicial. Em suma, o procedimento extrajudicial uma faculdade conferida aos cônjuges. Sobre esse aspecto, destaca-se que o Conselho Nacional de Justiça, ao disciplinar o procedimento extrajudicial através da Resolução n. 35/2007, esclareceu que “é facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial, podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para a promoção da via extrajudicial”.
Se o casal optar por Divórcio Extrajudicial, o instrumento pelo qual manifestarão o livre acordo em pôr fim ao casamento ou à união estável será a escritura pública. Esta deverá conter a data e o local da realização do ato; o reconhecimento da identidade e capacidade das partes; o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e domicílio delas; a indicação do regime de bens; a manifestação livre de vontade das partes; a declaração de que o seu teor foi lido na presença das partes e de que todos os comparecentes a leram; a assinatura das partes e demais comparecentes, bem como a do tabelião. Durante todo o procedimento extrajudicial o casal deve estar acompanhado de advogado, sendo imprescindível a sua presença.
É possível que os interessados se façam representar perante o Cartório de Notas, vez que a escritura pública encerra autêntico negócio jurídico que pode perfeitamente ser celebrado por procuradores com poderes específicos para o ato. Ou seja, se afigura admissível a dissolução matrimonial por procuração. Nesse caso não devemos confundir a figura do representante com a do advogado. Mesmo no caso de dissolução por procuração, a presença do advogado não pode ser dispensada.
A escritura pode ser lavrada em qualquer local, pois não se aplicam as regras de competência previstas no art. 53 do CPC/2015. Assim, podem os cônjuges ou companheiros escolher livremente o tabelião de notas (art. 1º, Res. 35/2007). Ademais, caso comprovem que são hipossuficientes para arcar com as despesas cartorárias, poderão requerer a gratuidade, mediante apresentação de declaração de hipossuficiência, ainda que haja assistência por advogado particular (arts. 6º e 7º, Res 35/2007).
Registra-se que com a “virtualização” dos procedimentos, o divórcio extrajudicial também poderá ser feito por meio eletrônico, sem a necessidade de deslocamento até o tabelionato de notas, conforme possibilita o Provimento 100/2020 do Conselho Nacional de Justiça (e-Notariado).
Outro ponto importante e que diferencia esse procedimento das demandas judiciais é a inexistência de sigilo. De acordo com o art. 42 da Resolução do CNJ, “não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais”. Os procedimentos judiciais que versam sobre casamento, separação, divórcio, união estável, filiação, alimentos e guarda tramitam em segredo de justiça, independentemente de decisão judicial, haja vista a presunção absoluta da necessidade de preservação da intimidade (art. 189, II, CPC/2015). Para o procedimento extrajudicial, essa restrição não é exigida.
Em relação às cláusulas do acordo de divórcio extrajudicial, temos que observar o art. 731 do CPC/2015: disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e valor da contribuição para criar e educar os filhos.
A cláusula sobre a partilha de bens não é obrigatória, à semelhança do que ocorre nos procedimentos judiciais. Isso quer dizer que você pode deixar a partilha para depois da dissolução da sociedade e, nesse caso, firma-se a presunção de que os bens vão continuar no estado de condomínio.
Recomenda-se, no entanto, que a destinação dos bens comuns seja resolvida de pronto, a fim de se evitarem futuros conflitos. É que a dinâmica da vida afetiva fará agregar aos consortes novos personagens, tornando ainda mais complexa a situação. Diante desse cenário, afigura-se prudente partilhar logo os bens antes de dar início a uma nova relação.
No que tange aos alimentos, importante asseverar que a falta de estipulação não induz nulidade e não impede que sejam eles pleiteados posteriormente.
Os cônjuges deverão dispor também acerca do uso do nome, se tiver havido modificação quando do casamento. Todavia, também aqui não há que se falar em nulidade da escritura por ausência de estipulação. Por ser o nome um dos direitos de personalidade, a regra é a sua manutenção. Logo, a ausência de disposição nesse sentido conduz à presunção de que se manterá o nome de casado.
Os documentos para a lavratura da escritura estão dispostos nos arts. 33 e 34 da Res. 35/2007 do CNJ. São eles: certidão de casamento; documento de identidade oficial e CPF; pacto antenupcial, se houver; certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver, ou a declaração de que não possuem filhos em comum e não há conhecimento sobre estado gravídico atual; certidão de propriedade dos bens imóveis e respectivos direitos; documentos necessários à comprovação da titularidade de bens móveis e direitos, se houver.
Com a lavratura da escritura pública será possível, por exemplo, realizar a transferência de imóveis e veículos que foram objeto da partilha. Também através dela será possível o levantamento de valores em instituições financeiras, e tudo o mais que for necessário para dar cumprimento ao que foi consignado na escritura (art. 3º da Resolução nº 35/2007; art. 733, § 1º, CPC/2015).
Uma vez lavrada a escritura, o tabelião deve encaminhar traslados aos Cartórios de Registro Civil para averbação nos assentos de casamento e nascimento dos cônjuges. Na eventualidade de a escritura pública encerrar acordo quanto à partilha de bens imóveis, deve o tabelião enviar traslado também ao Cartório de Registro de Imóveis.
O tabelião tem a possibilidade de negar a lavrar a escritura se houver indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, desde que fundamente por escrito. Trata-se de regra prevista no art. 46 da Res. 35/2097 do CNJ, bastante criticada pela doutrina, especialmente pelo fato de permitir, ainda que de modo excepcional, a intervenção estatal na autonomia da vontade. Para o advogado Rodrigo da Cunha Pereira, “se as partes são maiores e capazes, são responsáveis e devem ser responsabilizadas pelas suas escolhas e as consequências delas decorrentes. É até possível que um cônjuge, principalmente quando o amor acaba, queira enganar o outro. Mas até que ponto o Estado pode ou deve intervir nesta relação?”[1]. De fato, se a intenção é desburocratizar e desjudicializar os procedimentos, não parece razoável essa previsão, pois nada impede que, havendo algum vício na manifestação de vontade, o cônjuge ou companheiro prejudicado busque posteriormente a tutela do Judiciário.
Por fim, frisa-se a impossibilidade de retratação do acordo livremente celebrado. Eventual alteração da escritura pública dependerá da sua desconstituição mediante ação anulatória, por eventual vício de consentimento, observando-se o prazo decadencial de quatro anos.
Tatiane Donizetti
[1] Divórcio – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 61.
*Imagem: Canvas
