Elpídio Donizetti – Advogados

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Conhecendo a Arbitragem

25 de janeiro de 2021
arbitragem

A arbitragem consiste no julgamento do litígio por terceiro imparcial, escolhido pelas partes. É, tal qual a jurisdição, espécie de heterocomposição de conflitos, que se desenvolve mediante trâmites mais simplificados e menos formais do que o processo jurisdicional.

A arbitragem somente pode ser convencionada por pessoas maiores e capazes e com relação a direitos disponíveis. Não é compulsória, mas opção que poderá ou não ser utilizada pelas partes, a critério delas. No âmbito trabalhista, a arbitragem possui status constitucional (art. 114, § 2º, da CF/1988, com a redação dada pela EC nº 45/2004). No âmbito da Administração Pública (direta e indireta) existe uma autorização genérica para a instituição da arbitragem, que pode vir a ser utilizada em todo conflito que envolva direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.307/1996, com redação dada pela Lei nº 13.129/2015). O Decreto nº 10.025, de 20 de setembro de 2019, trouxe regras específicas para a realização de arbitragem no âmbito da Administração Pública Federal, do setor portuário e de transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário. Em síntese, o decreto permite a submissão à arbitragem de controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis que envolvam a União ou as entidades da administração pública federal e concessionários, subconcessionários, permissionários, arrendatários, autorizatários e operadores portuários. Questões relacionadas, por exemplo, ao cálculo de indenizações decorrentes de extinção de contratos de parceria, como também ao inadimplemento de obrigações contratuais e aplicação de multas poderão ser submetidas à jurisdição arbitral, vedando-se, contudo, a arbitragem por equidade, que será classificada adiante.

A arbitragem é regulada pela Lei nº 9.307/1996 e instituída mediante negócio jurídico denominado “convenção de arbitragem”, que compreende a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A convenção de arbitragem é pressuposto processual negativo do processo, ensejando a extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, VII) e, ao contrário dos demais pressupostos processuais, não pode ser conhecida de ofício pelo julgador (art. 337, § 5º).

Pela cláusula compromissória, convencionam as partes que as demandas decorrentes de determinado negócio jurídico serão resolvidas pelo juízo arbitral. Trata-se de deliberação prévia e abstrata, anterior ao litígio.

Já o compromisso arbitral é o acordo de vontades posterior ao litígio, para submetê-lo ao juízo arbitral. O compromisso arbitral pode existir com ou sem a cláusula compromissória e pode ser celebrado antes ou mesmo no curso da demanda judicial.

Em se tratando de contratos de consumo, é nula de pleno direito cláusula contratual que preveja arbitragem compulsória (art. 51, VII, do CDC). Isso não quer dizer que não possa ser estabelecida a arbitragem nas relações de consumo, pois o que o CDC veda é a compulsoriedade. Assim, como já salientou o Min. Luis Felipe Salomão, “o CDC não é contrário à utilização da arbitragem nos conflitos de consumo, porém ressalva a forma de imposição da cláusula compromissória, que não poderá ocorrer de forma impositiva” (REsp 1.541.830). 

Nos contratos de adesão, a convenção de arbitragem só terá validade se a iniciativa de instituí-la couber ao aderente ou se este concordar expressamente com a sua instituição, “desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou vista especialmente para essa cláusula” (art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/1996). Tal entendimento vale para os contratos de consumo, mas é importante ressaltar que somente terá eficácia a cláusula compromissória já prevista em contrato de adesão se o consumidor vier a tomar a iniciativa do procedimento arbitral, ou se vier a ratificar posteriormente a sua instituição, no momento em que instaurado concretamente o litígio.

A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. A primeira é aquela em que os árbitros seguem as regras dispostas no ordenamento jurídico para solucionar o litígio. Na segunda, por outro lado, podem os árbitros se afastar das regras de direito para buscar a solução que considerar mais justa. Alexandre Freitas Câmara afirma que a segunda tem vantagens sobre a primeira, especialmente no que se refere à especialização do árbitro. O autor assim exemplifica:

“[…] Basta pensar, por exemplo, numa arbitragem de equidade envolvendo conflito que diga respeito a uma questão de engenharia, ou química. A se levar tal lide ao Judiciário, o juiz fatalmente convocaria um perito no assunto para assessorá-lo, e dificilmente sua sentença teria orientação diversa, quanto aos fatos, daquela apontada pelo perito em seu laudo. Neste caso, com a arbitragem se poderá entregar a solução da controvérsia diretamente nas mãos do especialista, retirando-se da composição do conflito o juiz, que funcionaria aqui, em verdade, como um mero intermediário entre as pessoas e o expert”.

Nos conflitos envolvendo a Administração Pública a arbitragem será sempre de direito (art. 2º, § 3º, da Lei de Arbitragem), em respeito ao princípio da legalidade.

O juiz do processo arbitral é um particular ou uma instituição especializada. Nos termos do art. 13 da Lei de Arbitragem, qualquer pessoa física maior e capaz que não tenha interesse no litígio poderá exercer as funções de árbitro. No desempenho de suas funções, os árbitros são equiparados a funcionários públicos para fins penais (art. 17) e as decisões por eles proferidas não se sujeitarão a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário (art. 18).

A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Judiciário e, quando condenatória, constituirá título executivo judicial (art. 31).

É possível controle judicial sobre a sentença arbitral (arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem), no entanto, tal controle cinge-se a aspectos formais. Não se admite a revisão, pelo Judiciário, do mérito da decisão arbitral, apenas de matérias relativas à validade do procedimento. A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum e deverá ser proposta no prazo decadencial de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença (art. 33, § 1º). Findo prazo, a sentença arbitral torna-se soberana e imutável. É em razão dessa aptidão para produção de coisa julgada material que se diz que a arbitragem é verdadeira espécie de jurisdição.

A propósito, não é demais lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, com fundamento no princípio “kompetenz-kompetenz”,considera que o tribunal arbitral possui preferência lógico-temporal em relação ao Poder Judiciário para a interpretação dos limites e o alcance do compromisso arbitral. Por isso é que se reserva ao Judiciário uma atuação subsidiária, quando as cláusulas arbitrais puderem gerar a própria nulidade do compromisso.

Recentemente, no julgamento do AREsp 1276872 (22/01/2021), o STJ voltou a tratar do tema, reforçando que cabe ao árbitro decidir com prioridade em relação ao Judiciário sobre questões em torno da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. O relator, Ministro Og Fernandes, registrou que a precedência do juízo arbitral sobre o Judiciário nos contratos com cláusula compromissória está prevista no art. 8º da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996).

Ressalte-se que se tiver havido execução judicial, a declaração de nulidade também poderá ser arguida na forma de impugnação (art. 1.061 do CPC/2015).

Outra forma de “intervenção” judicial na esfera arbitral ocorre quando há necessidade de concessão de tutelas de urgência (cautelar ou antecipada). Imagine, por exemplo, que uma siderúrgica mantenha contrato com uma empresa atuante na construção civil para o fornecimento de aço. A siderúrgica não vem fornecendo o material e, apesar de existir no contrato cláusula que submete os eventuais litígios à arbitragem, não há qualquer outro detalhamento sobre o procedimento. Se houver demora na formalização do compromisso arbitral, tal situação pode acarretar graves prejuízos, razão pela qual a lei permite que antes de instituída a arbitragem, as partes recorram ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência (art. 22-A).

Deferido o pedido pelo Judiciário, se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão, a medida ficará sem efeito.

Ainda que a arbitragem seja instituída no prazo indicado, a lei permite que os árbitros modifiquem ou revoguem a medida (art. 22-B). Em outras palavras, os árbitros não ficam vinculados à decisão judicial.

Por fim, e não menos importante: existe prazo para a instauração da arbitragem? Há como se falar em prescrição da pretensão arbitral? A Lei nº 13.129/2015 acrescentou à Lei de Arbitragem o seguinte dispositivo: “a instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição” (art. 19, § 2º). O que a lei deixou claro é que o fato de a demanda tramitar no juízo arbitral não permite que receba tratamento diferenciado em relação à prescrição para as demandas submetidas à jurisdição estatal.

Aqui elencamos algumas características do instituto, cuja participação do advogado é, para nós, imprescindível, especialmente para o esclarecimento sobre os riscos e benefícios da arbitragem. A seguir separamos algumas das teses e entendimentos sumulados sobre o tema:

– Súmula nº 485 do STJ: “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição”.

Teses do STJ sobre a Lei de Arbitragem (Jurisprudência em Teses)

– “A atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui natureza jurisdicional, o que torna possível a existência de conflito de competência entre os juízos estatal e arbitral, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça – STJ o seu julgamento”. 

– “A convenção de arbitragem, tanto na modalidade de compromisso arbitral quanto na modalidade de cláusula compromissória, uma vez contratada pelas partes, goza de força vinculante e de caráter obrigatório, definindo ao juízo arbitral eleito a competência para dirimir os litígios relativos aos direitos patrimoniais disponíveis, derrogando-se a jurisdição estatal”. 

– “Uma vez expressada a vontade de estatuir, em contrato, cláusula compromissória ampla, a sua destituição deve vir através de igual declaração expressa das partes, não servindo, para tanto, mera alusão a atos ou a acordos que não tenham o condão de afastar a convenção das partes”. 

– “A previsão contratual de convenção de arbitragem enseja o reconhecimento da competência do Juízo arbitral para decidir com primazia sobre Poder Judiciário, de ofício ou por provocação das partes, as questões relativas à existência, à validade e à eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”. 

– “O Poder Judiciário pode, em situações excepcionais, declarar a nulidade de cláusula compromissória arbitral, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral, quando aposta em compromisso claramente ilegal”. 

– “O prévio ajuizamento de medida de urgência perante o Poder Judiciário não afasta a eficácia da cláusula compromissória arbitral”. 

– “O árbitro não possui poder coercitivo direto, sendo-lhe vedada a prática de atos executivos, cabendo ao Poder Judiciário a execução forçada do direito reconhecido na sentença arbitral”. 

– “No âmbito do cumprimento de sentença arbitral condenatória de prestação pecuniária, a multa de 10% (dez por cento) do artigo 475-J do CPC [corresponde ao art. 523, §1º, CPC] deverá incidir se o executado não proceder ao pagamento espontâneo no prazo de 15 (quinze) dias contados da juntada do mandado de citação devidamente cumprido aos autos (em caso de título executivo contendo quantia liquida) ou da intimação do devedor, na pessoa de seu advogado, mediante publicação na imprensa oficial (em havendo prévia liquidação da obrigação certificada pelo juízo arbitral)”. 

– “Não configura óbice à homologação de sentença estrangeira arbitral a citação por qualquer meio de comunicação cuja veracidade possa ser atestada, desde que haja prova inequívoca do recebimento da informação atinente à existência do processo arbitral”. 

– “A legislação consumerista impede a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, mas não proíbe que, posteriormente, em face de eventual litígio, havendo consenso entre as partes, seja instaurado o procedimento arbitral”. 

– “Diante da força coercitiva de convenção condominial com cláusula arbitral, qualquer condômino que ingressar no agrupamento condominial está obrigado a obedecer às normas ali constantes, de modo que eventuais conflitos condominiais deverão ser resolvidos por meio de arbitragem, excluindo-se a participação do Poder Judiciário”. 

– “Não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, para a resolução de conflitos relacionados a direitos disponíveis”. 

– “A legitimidade para a impetração de mandado de segurança objetivando assegurar o direito ao cumprimento de sentença arbitral relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS é somente do titular de cada conta vinculada, e não da Câmara Arbitral ou do próprio árbitro”. 

Elpídio Donizetti

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