O CPC/2015 prevê que a audiência de instrução e julgamento poderá ser integralmente gravada, inclusive pelas próprias partes, sem a necessidade de prévia autorização judicial (art. 367, § 6º). Embora não exista previsão semelhante no Código de Processo Penal, a norma é perfeitamente aplicável às audiências criminais, por força do art. 3º do CPP, que admite, no âmbito do processo penal, a interpretação extensiva e aplicação analógica.

No entanto, alguns juízes, valendo-se do art. 251 do CPP (“Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública”), inviabilizam gravação, mesmo quando os processos não tramitam sob sigilo.

Recentemente o Min. Dias Toffoli, do STF, ao julgar o HC 193515 MC/ RJ (j. 03/12/2020), registrou não haver ilegalidade na conduta praticada por advogado que realiza a gravação da audiência, mesmo diante de proibição judicial expressa.

No caso concreto, o advogado chegou a ser denunciado pela prática, em tese, do crime tipificado no art. 347 do Código Eleitoral (desobediência a ordem ou instrução da Justiça Eleitoral) em virtude de ter se recusado a obedecer a ordem do juízo que proibiu a gravação audiovisual dos depoimentos prestados em audiência de instrução. Embora o caso não envolva diretamente a aplicabilidade do CPC ao CPP, mas ao processo perante à Justiça Eleitoral, o fato é que o Ministro considerou as disposições do CPC para garantir o exercício da ampla defesa do cliente por seu advogado. Assim, parece possível considerar que as audiências, independentemente do procedimento, podem ser gravadas mesmo diante da ausência de autorização judicial. Sugere-se que o advogado informe ao juízo que irá adotar essa providência, agindo, assim, de modo transparente e em respeito à boa-fé processual.