O Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 1º, admite expressamente duas espécies de jurisdição: contenciosa e voluntária.[1] O CPC/2015 não repete essa dicotomia, tanto que no art. 16 estabelece que “a jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código”.
Uma leitura apressada desse dispositivo poderia levar o intérprete a pensar que o CPC de 2015 aboliu essa peculiar modalidade da função jurisdicional. Contudo, não é bem assim. Com algumas modificações, os procedimentos especiais de jurisdição voluntária continuam regulados no Código atual. Eles integram o Capítulo XV do Título III (Dos Procedimentos Especiais) do Livro I da Parte Especial (Do Processo de Conhecimento e Do Cumprimento de Sentença).
Os procedimentos de jurisdição voluntária encontram-se disciplinados nos arts. 719 a 770. Há pedidos que se processarão segundo um procedimento comum ou padrão (art. 725) e muitos outros para os quais há procedimentos típicos ou nominados (a partir do art. 726).
O simples regramento, com considerável ampliação, das hipóteses de tais procedimentos no Código atual mostra que a jurisdição voluntária continua firme e forte. A não referência, no art. 16, à dicotomia que deu tanto combustível aos processualistas, tem a finalidade de mostrar que tanto os procedimentos de jurisdição contenciosa quanto os de jurisdição voluntária são jurisdicionais. Mas o simples qualificativo “de jurisdição” não seria suficiente para indicar a natureza deles? Sim. Entretanto, no mundo do Direito, qualquer questiúncula pode dar margem a intermináveis discussões. É por isso que identificamos duas correntes com relação ao tema, isso porque estou a desprezar a corrente intermediária.
A corrente dita clássica ou administrativista, capitaneada por Chiovenda, sustenta que a chamada jurisdição voluntária não constitui, na verdade, jurisdição, tratando-se de atividade eminentemente administrativa. No Brasil, o maior defensor dessa orientação foi Frederico Marques, para quem a jurisdição voluntária é materialmente administrativa e subjetivamente judiciária.[2] Em síntese, nessa atividade o Estado-juízo se limita a integrar ou fiscalizar a manifestação de vontade dos particulares, agindo como administrador público de interesses privados. Não há composição de lide. E se não há lide, não há por que falar em jurisdição nem em partes, mas em interessados.
Sustentam também que falta à jurisdição voluntária a característica da substitutividade, haja vista que o Poder Judiciário não substitui a vontade das partes, mas se junta aos interessados para integrar, dar eficácia a certo negócio jurídico. Por fim, concluem que, se não há lide nem jurisdição, as decisões não formam coisa julgada material. Para corroborar esse ponto de vista, invocavam o art. 1.111 do CPC/1973, segundo o qual “a sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes”, cuja redação, como veremos, não foi repetida pelo CPC/2015.
Há, por outro lado, uma corrente que atribui à jurisdição voluntária a natureza de atividade jurisdicional. Essa orientação conta com a adesão de Calmon de Passos, Ovídio Baptista e Leonardo Greco. Segundo essa corrente – denominada jurisdicionalista –, não se afigura correta a afirmação de que não há lide na jurisdição voluntária. Com efeito, o fato de, em um primeiro momento, inexistir conflito de interesses, não retira dos procedimentos de jurisdição voluntária a potencialidade de se criarem litígios no curso da demanda. Em outras palavras, a lide não é pressuposta, não vem narrada desde logo na inicial, mas nada impede que as partes se controvertam. Isso pode ocorrer no bojo de uma ação de alienação judicial de coisa comum, por exemplo, em que os interessados podem dissentir a respeito do preço da coisa ou do quinhão atribuído a cada um.
Os defensores da corrente jurisdicionalista também advertem, de forma absolutamente correta, que não se pode falar em inexistência de partes nos procedimentos de jurisdição voluntária. A bem da verdade, no sentido material do vocábulo, parte não há, porquanto não existe conflito de interesses, ao menos em um primeiro momento. Entretanto, considerando a acepção processual do termo, não há como negar a existência de sujeitos parciais na relação jurídico-processual.
Reforçando a tese de que a jurisdição voluntária tem natureza de função jurisdicional, Leonardo Greco esclarece que ela não se resume a solucionar litígios, mas também a tutelar interesses dos particulares, ainda que não haja litígio, desde que tal tarefa seja exercida por órgãos investidos das garantias necessárias para exercer referida tutela com impessoalidade e independência.[3] Nesse ponto, com razão o eminente jurista. É que a função jurisdicional é, por definição, a função de dizer o direito por terceiro imparcial, o que abrange a tutela de interesses particulares sem qualquer carga de litigiosidade.
Em suma, para a corrente jurisdicionalista, a jurisdição voluntária reveste-se de feição jurisdicional, pois: (a) a existência de lide não é fator determinante da sua natureza; (b) existem partes, no sentido processual do termo; (c) o Estado age como terceiro imparcial; (d) há coisa julgada.
O CPC/2015 trilhou o caminho da corrente jurisdicionalista e vitaminou os procedimentos de jurisdição voluntária com a imutabilidade da coisa julgada. A não repetição do texto do art. 1.111 do CPC/1973 é proposital. A sentença não poderá ser modificada, o que, obviamente, não impede a propositura de nova demanda, com base em outro fundamento. A corrente administrativista está morta e com cal virgem foi sepultada. Também a jurisdição voluntária é jurisdição, com aptidão para formar coisa julgada material.
Agora, após uma breve noção introdutória, vem outra dúvida: é cabível a fixação de honorários de sucumbência em procedimentos de jurisdição voluntária? Se partirmos da premissa no sentido de que os honorários advocatícios decorrem de um fato objetivo no processo, qual seja, a derrota da parte adversa, isso significa que os honorários advocatícios somente são devidos no âmbito do processo que espelha um conflito de interesses. Isso porque o fato gerador dos honorários advocatícios é a sucumbência da parte. Assim, mesmo que o Código tenha adotado a corrente jurisdicionalista, não há honorários advocatícios na jurisdição voluntária.
A ação de extinção de condomínio, por exemplo, deve ser submetida ao procedimento de jurisdição voluntária conforme previsto nos artigos 719 e 725, inciso IV do CPC. Se não existir pretensão resistida no caso, não há razão para a condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.
Agora imagine o seguinte caso prático: dois herdeiros (filhos do autor da herança) promovem pedido de abertura de inventário pelo procedimento de jurisdição voluntária em momentos distintos. O segundo procedimento é extinto SEM resolução do mérito, considerando a existência de litispendência (art. 485, V, CPC). Nesse caso, mesmo em se tratando de um inventário sem qualquer contenda, é devida a condenação em honorários de sucumbência em razão da simples extinção do processo que fora instaurado por uma petição formulada por um dos filhos do de cujus? Em outras palavras, o advogado do filho “A” que promoveu o inventário inicialmente faz jus ao recebimento de honorários a serem pagos pelo filho “B” em razão da extinção prematura do inventário proposto por este?
Mesmo que o advogado do filho “A” tenha se manifestado nos autos do segundo pedido de inventário para se insurgir contra a litispendência, não nos parece que há resistência suficiente para admitir a aplicação da regra geral de fixação de honorários advocatícios, que demanda o pagamento de 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 85, CPC).
A sucumbência em procedimentos de jurisdição voluntária relaciona-se apenas às custas e despesas processuais, nos termos do art. 88 do CPC. Assim, mesmo que tenha havido discussão sobre determinado aspecto processual (e exclusivamente processual), se não houve qualquer contenda sobre o direito em si – a quem cabe determinado bem, por exemplo –, o caso não atrai a aplicação da norma do art. 85, §10 do CPC, segundo o qual, “Nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo”.
O referido dispositivo somente tem aplicação quando o objeto da ação versar sobre lide, portanto em processo contencioso, com partes flagrantemente adversariais. É nesse sentido que a jurisprudência vem se manifestando em casos análogos:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INVENTÁRIO – LITISPENDÊNCIA – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. – É cediço que o procedimento de inventário trata-se de jurisdição voluntária, cujo pressuposto é a inexistência de contencioso, tendo como objetivo a realização da sucessão dos bens deixados pelo falecido – Conforme o disposto no art. 85 do CPC/15, a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao procurador da parte vencedora – Diante da ausência de contencioso na ação de inventário que foi extinta sem resolução do mérito em decorrência da existência de litispendência, não é possível falar em sucumbência por inexistir vencedor e vencido. (TJ-MG – AC: 50093071720208130433, Relator: Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 02/03/2023, 8ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 03/03/2023).
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INVENTÁRIO – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – LITISPENDÊNCIA RECONHECIDA – PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO. Considerando a inexistência de lide nos procedimentos de jurisdição voluntária, não há como falar, também, em sucumbência, cujo ônus deve ser suportado pela parte vencida. Descabida a alegação de que o procedimento tornou-se litigioso se, tão logo comunicada a litispendência em razão de Ação de Inventário anteriormente ajuizada, fora oportunizado o contraditório à parte requerente e, em seguida, proferida sentença terminativa, tornando-se desnecessária qualquer outra manifestação das partes. (TJ-MG – AC: 10000205416803001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 29/10/2020, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/10/2020).
Em nosss pesquisas verificamos, contudo, que há precedentes isolados em sentido contrário. A título de exemplo, no julgado abaixo, o TJSP entendeu que o simples acolhimento da preliminar de litispendência caracteriza a litigiosidade, de modo que cabível a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais:
COBRANÇA – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Incontroverso que o Autor atuou como patrono de Vera Lúcia Sampar de Souza Novaes nos autos de ação de inventário ajuizada pela Requerida (Processo número 0002193-76.2015.8.26.0417), que foi extinto sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil (litispendência) – Ação de inventário consiste em procedimento de jurisdição voluntária, com sucumbência relativa apenas às custas e despesas processuais (nos termos do artigo 88, do Código de Processo Civil)– Incabível a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – Apresentação de impugnação e o acolhimento da preliminar de litispendência caracterizam a litigiosidade da ação de inventário (procedimento de jurisdição voluntária) – Exceção à regra do não cabimento dos honorários advocatícios sucumbenciais nos procedimentos de jurisdição voluntária (nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça) – Sentença prolatada nos autos da ação de inventário não fixou os honorários advocatícios do Autor – Cabível a fixação dos honorários advocatícios (nos termos do artigo 85, parágrafo 18, do Código de Processo Civil)– RECURSO DO AUTOR PROVIDO, para condenar a Requerida ao pagamento da quantia correspondente a 10% do valor atribuído à ação de inventário (R$ 48.950,17)
(TJ-SP – AC: 10034398520188260417 SP 1003439-85.2018.8.26.0417, Relator: Flavio Abramovici, Data de Julgamento: 03/05/2021, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/05/2021)
O acórdão cita como fundamento trecho de ementa de julgado do STJ no qual a Corte admitiu que “em procedimento de jurisdição voluntária, a existência de litigiosidade excepciona a regra de não cabimento de condenação em honorários advocatícios” (REsp 1524634/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 27/10/2015).
Ocorre que esse precedente foi incorretamente invocado eplo Tribunal paulista, pois no caso submetido a apreciação pelo STJ, NÃO houve a fixação de honorários. O caso concreto era semelhante ao exemplo citado (sobre a litispendência). No REsp 1.524.634/RS, o STJ ponderou que a mera alegação de ilegitimidade de parte citada como confrontante não tornava litigiosa a demanda, não lhe cabendo, portanto, honorários sucumbenciais[4]. Ou seja, ainda que a Corte excepcione a regra que impede a fixação de honorários em procedimentos de jurisdição voluntária, a situação deve ser analisada casuisticamente.
Há resistência suficiente para atrair os ônus da sucumbência quando a única discussão paira em torno da litispendência? Ainda que nós, advogados, tenhamos que ser valorizados por nosso trabalho, não parece razoável afirmar que o procedimento se tornou litigioso exclusivamente por conta de uma única questão processual, notadamente quando ela pode ser resolvida sem maiores dilações. Além disso, temos que pensar racionalmente: um inventário com patrimônio de um milhão de reais gerará uma sucumbência, no caso em comento, de, no mínimo, 10% (dez por cento). O advogado que fez a manifestação em favor do primeiro filho, alertando sobre a litispendência, faz jus ao recebimento de cem mil reais por uma simples petição?
[1] Art. 1º da Lei nº 5.869/1997 (CPC/1973): “A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes em todo território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”.
[2] GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna. São Paulo: Dialética, 2003. p. 16.
[3] GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna. São Paulo: Dialética, 2003. p. 18.
[4] RECURSO ESPECIAL. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO. ARTIGO 213, INCISO I, ALÍNEAS D E E, DA LEI Nº 6.015./1973. SÚMULA Nº 284/STF. INCIDÊNCIA. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. AUSÊNCIA DE LITIGIOSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. 1. Cuida-se, na origem, de ação de retificação de matrícula de imóvel (jurisdição voluntária), objetivando a correta delimitação do bem registrado, em que foi equivocadamente indicada pessoa para ser citada como suposta proprietária de área confrontante. 2. Inviável o acolhimento do pleito exordial, em recurso especial, pois o dispositivo legal invocado (art. 216, I, alíneas d e e, da Lei nº 6.015/1973) não garante automaticamente a retificação do registro, nem infirma o fundamento adotado no acórdão recorrido para rejeitar a pretensão inicial, qual seja, a insuficiência de prova da propriedade da área reclamada. Incidência da Súmula nº 284/STF. 2. Em procedimento de jurisdição voluntária, a existência de litigiosidade excepciona a regra de não cabimento de condenação em honorários advocatícios. Precedentes. 3. No caso, a mera alegação de ilegitimidade de parte citada como confrontante não torna litigiosa a demanda, não lhe cabendo, portanto, honorários sucumbenciais. 4. Recurso especial parcialmente provido.(STJ – REsp: 1524634 RS 2011/0270767-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 27/10/2015, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2015).
.
.
Elpídio Donizetti Sociedade de Advogados
Facebook: https://www.facebook.com/elpidiodonizetti
Instagram: https://www.instagram.com/elpidiodonizetti
LinkedIn:https://www.linkedin.com/in/elp%C3%ADdio-donizetti-advogados-4a124a35/
