O Código de Processo Civil de 2015 sistematiza todas as espécies de tutelas provisórias, elencando algumas regras gerais que são aplicáveis a todas elas. O objetivo deste artigo é analisar pontualmente as disposições inerentes às
três espécies de tutelas provisórias.
Inicialmente, temos o regramento sobre as custas. De acordo com o art. 295 do CPC, a tutela provisória requerida em caráter incidental, ou seja, após o protocolo da petição inicial, independe do pagamento de custas, visto que será
processada nos mesmos autos do pedido principal. Há apenas um processo e, em decorrência disso, há o pagamento de custas apenas em relação ao primeiro pedido (o principal). Quando a tutela provisória é requerida em caráter
antecedente ou concomitante, igualmente, não se paga custas duas vezes. Pagou quando do protocolo da petição inicial, não se cobra na interposição do requerimento de tutela incidental; pagou quando do requerimento da tutela
provisória (antecipada ou cautelar) em caráter antecedente, não se cobra quando do protocolo do pedido final ou principal (arts 303 e 308).
No caso da tutela de evidência, que a lei limita ao caráter incidental, não há falar em pagamento de custas. Para as demais tutelas provisórias – cautelar e antecipada -, as custas incidirão no momento da formulação do pedido
antecedente, caso tenha o autor optado por não formular o pedido em caráter incidental.
Tal regra se destina principalmente ao autor. Contudo, pode se aplicar ao réu, quando cabível o pedido de tutela provisória a favor deste, como ocorre na hipótese de reconvenção. Ainda que se cobrem custas sobre a reconvenção, não poderá haver incidência em decorrência do pedido de tutela provisória, pouco importa o momento em que esta se dê. Outro aspecto inherente às tutelas provisórias está relacionado à sua conservação, revogabilidade e mutabilidade. Nos exatos termos do art. 296 do CPC, “a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”.
A tutela provisória trata-se de provimento emergencial de segurança,vconcedido com base em cognição sumária, sendo, desse modo, revogável. A provisoriedade das tutelas decorre do fato de que a tutela conservará sua eficácia
até que haja a revogação, levada a efeito antes ou na própria sentença, bem como a substituição por decisão tomada em sede de cognição exauriente. A revogação decorre de novos elementos que indiquem o desaparecimento da situação de perigo ou da probabilidade do direito sustentado. Já a substituição, por tutela com total ou parcial coincidência, opera-se na sentença ou no julgamento do recurso, no qual foi deferida. Sob qualquer ângulo, provisória ou temporária, é a tutela que tem duração limitada no tempo; é a tutela que será revogada ou substituída por outra. Na hipótese de estabilização não se pode cogitar de substituição, uma vez que à tutela provisória (instável) agrega-se tão somente a qualidade estabilizante.
Basta para a revogação da medida que se verifique a não existência (ou a perda do requisito “probabilidade”) do direito substancial afirmado pelo requerente ou o desaparecimento da situação de perigo acautelada. A modificação ocorrerá, por exemplo, quando, também mediante requerimento da parte interessada, entender o juiz que uma medida menos drástica é suficiente para acautelar o direito postulado. Pode-se substituir o arresto pela caução ou protesto contra alienação de bens. A revogação dependerá de prévio requerimento da parte contrária, não podendo, portanto, ser concedida de ofício. Não obstante respeitáveis opiniões em sentido diverso, inclusive na jurisprudência, entendo que não há a menor justificativa para a revogação ou modificação de ofício.
Primeiro porque não há autorização legal. Segundo porque trata-se de matéria que se encontra no âmbito da disposição da parte. Se no início da demanda, por exemplo, o juiz concede a tutela de urgência, determinando a entrega da coisa disputada ao autor, cabe ao réu, e a mais ninguém, diante do novo contexto fático- jurídico, requerer a revogação da tutela antecipada concedida. A justiça tem excesso de demanda. Se atender aos pedidos, já estará fazendo muito. Em tempos de volta ao privatismo (o processo, em certa medida, passa a ser “coisa das partes”), qualquer tutela de ofício soa como algo démodé.
A tutela provisória de urgência de natureza antecipada, apesar de ter seu conteúdo, total ou parcialmente, coincidente com o pleito principal, tem tratamento idêntico ao dispensado à tutela provisória cautelar. Pode o juiz, então, mediante requerimento, justificando as razões de seu convencimento, modificar ou revogar a medida concedida, desfazendo a situação jurídica pretendida como solução definitiva da controvérsia.
Em síntese, a tutela provisória de urgência (satisfativa ou cautelar) tem duração limitada no tempo, produzindo efeitos até que desapareça a situação de perigo ou de probabilidade, ou até a superveniência do provimento final.
Seja antecedente ou incidental, a tutela provisória deve ser confirmada ou rejeitada na sentença. Se, por exemplo, o juiz concede tutela provisória antecipada para excluir o nome do autor dos cadastros de inadimplentes, a partir
da análise sumária sobre a (in)existência de dívida cobrada pelo réu, vindo, posteriormente, após a instrução, concluir pela legalidade da cobrança, o pleito autoral será julgado improcedente. Consequentemente, a tutela provisória deferida incidentalmente deverá ser revogada.
Nessa hipótese, embora seja aconselhável a revogação expressa, prevalece no âmbito da jurisprudência que a sentença de improcedência dos pedidos da ação revoga tacitamente a tutela provisória. Nesse caso, a sentença desfavorável ao autor – e favorável ao réu – constitui, como efeito secundário, título de certeza da obrigação de o autor indenizar o réu pelos danos eventualmente experimentados, cujo valor será apurado em liquidação.
Nesse sentido o REsp 1.767.956/RJ, de relatoria do Min. Moura Ribeiro, DJ 26.10.2018.
Naturalmente, caso haja revogação na sentença – expressa ou tacitamente – a parte prejudicada poderá reformular o pedido ao Tribunal, em recurso de apelação. Ou seja, além de interpor recurso, a parte poderá pleitear o respectivo
restabelecimento na instância superior. Nesse sentido é o Enunciado 39 da I Jornada de Direito Processual Civil do CJF, “cassada ou modificada a tutela de urgência na sentença, a parte poderá, além de interpor recurso, pleitear o
respectivo restabelecimento na instância superior, na petição de recurso ou em via autônoma”. A tutela da evidência é igualmente revogável e modificável.
Embora o direito antecipado mediante essa tutela seja qualificado de “evidente”, pode essa qualificação ceder quando submetida ao contraditório. Exemplificativamente, pode o réu, na fase da instrução, apresentar prova capaz de gerar a dúvida a que se refere o inc. IV do art. 311, pelo que deve o juiz revogar a tutela inicialmente
concedida.
Pouco importa se satisfativa ou cautelar; se concedida com base na urgência ou na evidência, trata-se de tutela provisória, porque será substituída por uma tutela exauriente definitiva, seja de procedência ou improcedência do pedido principal. Igualmente, trata-se de provimento temporário, uma vez que seus efeitos são limitados no tempo.
Em qualquer hipótese, a concessão da tutela provisória terá conservada a sua eficácia durante o período de suspensão do processo (hipóteses do art. 313), salvo decisão judicial em sentido contrário (art. 296, parágrafo único).
Destaca-se que se a revogação ou mesmo a alteração da tutela provisória concedida for questionada em sede de agravo de instrumento (art. 1.015, I), absuperveniência da sentença acarretará prejuízo ao julgamento do recurso, caso ele ainda não tenha sido apreciado pelo Tribunal. Em outras palavras, a sentença de procedência ou improcedência tem relevância na análise quanto à prejudicialidade do agravo, pois o que prevalece, segundo o STJ, é o grau de cognição realizado, e não o grau hierárquico. Dessa forma, a cognição exauriente levada a efeito no primeiro grau se sobrepõe ao que eventualmente for decido pelo Tribunal no julgamento do agravo, caso não tenha sido reconhecida a prejudicialidade do julgamento.
Veja, a propósito, o seguinte precedente:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO DE
INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INCIDENTAL. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO
DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO. 1. Há dois critérios para
solucionar o impasse relativo à ocorrência de esvaziamento do conteúdo do
recurso de agravo de instrumento, em virtude da superveniência da sentença
de mérito, quais sejam: a) o da cognição, segundo o qual o conhecimento
exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória,
havendo perda de objeto do agravo; e b) o da hierarquia, que pressupõe a
prevalência da decisão de segundo grau sobre a singular, quando então o
julgamento do agravo se impõe. 2. Contudo, o juízo acerca do destino
conferido ao agravo após a prolatação da sentença não pode ser
engendrado a partir da escolha isolada e simplista de um dos referidos
critérios, fazendo-se mister o cotejo com a situação fática e processual dos
autos, haja vista que a pluralidade de conteúdos que pode assumir a decisão
impugnada, além de ensejar consequências processuais e materiais
diversas, pode apresentar prejudicialidade em relação ao exame do mérito.
3. A pedra angular que põe termo à questão é a averiguação da realidade
fática e o momento processual em que se encontra o feito, de modo a
sempre perquirir acerca de eventual e remanescente interesse e utilidade no
julgamento do recurso. 4. Ademais, na específica hipótese de deferimento ou
indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória
implica a perda de objeto do agravo de instrumento por ausência
superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de
procedência do pedido – que substitui a decisão deferitória da tutela de
urgência – torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão
somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória
do julgado (art. 520, VII, do Código de Processo Civil); b) a sentença de
improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da
antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. 5.
Embargos de divergência não providos. (EAREsp 488.188/SP, Rel. Ministro
Luis Felipe Salomão, Corte Especial, j. 07.10.2015, DJe 19.11.2015)”.
Para que a tutela provisória seja efetiva, o Código de Processo Civil
concede ao juiz o poder de determinar todas as medidas que considerar
adequada para a efetivação da tutela provisória (art. 297).
Esse dispositivo consagra o poder geral de cautela – agora ampliado para o
gênero das tutelas provisórias –, o qual decorre da evidente impossibilidade de
abstrata previsão da totalidade das situações de risco para o processo.
Por meio dessa técnica poderá o juiz determinar as medidas que considerar
adequadas, tanto de natureza cautelar quanto de natureza antecipada, para
efetivação da tutela provisória. Embora não mais haja previsão de ações
cautelares típicas, como arresto, sequestro e busca e apreensão, nada obsta que,
de acordo com as peculiaridades do caso concreto se determine uma ou outra
medida.
A redação do parágrafo único desse dispositivo estabelece que “a
efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento
provisório da sentença, no que couber”. Isso quer dizer que a tutela provisória,
quando não for impugnada ou quando a impugnação se der mediante recurso ao
qual não se tenha atribuído efeito suspensivo, poderá ser executada
independentemente do trânsito em julgado da decisão que a concedeu ou mesmo
da análise do mérito da questão principal. No entanto, a execução provisória,
porque sujeita a revogação ou modificação a qualquer tempo (art. 296), sempre se
dará por conta e risco do exequente, que ficará obrigado a responder pelos
prejuízos eventualmente causados pela medida caso ela venha a ficar sem efeito.
Embora se mande observar as normas referentes ao cumprimento provisório da
sentença, de regra, a tutela provisória é concedida via decisão interlocutória. Pode
até ser concedida na sentença, e esse ato decisório, no todo ou somente no tópico
referente à tutela provisória, enseja cumprimento provisório.
Semelhante ao que se exige de toda decisão judicial, na decisão que
conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz justificará as
razões de seu convencimento de modo claro e preciso (art. 298).
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Trata-se de decisão interlocutória, logo, há que ser fundamentada. O
dispositivo reforça o que genericamente encontra-se previsto no art. 93, IX, da
CF/1988, bem como no art. 11 do CPC/2015. À semelhança do que ocorre com a
necessidade de se observar o contraditório antes de proferir a decisão, acredita o
legislador que a advertência levará o juiz a abster-se de proferir decisões sem
fundamentos. Aplica-se aqui o disposto no art. 489, § 1º.
Essa regra tem aplicação também nos casos em que a tutela concedida no
bojo do processo é mantida na sentença de mérito. Nesse caso, a própria
sentença deve trazer todos os elementos necessários para justificar a procedência
ou improcedência da demanda. Consequentemente, se o juiz julga procedente o
pedido autoral, apresentando as razões fáticas e jurídicas para essa conclusão,
haverá, como consequência, a manutenção da tutela concedida, que passa a ser
definitiva, até que eventual recurso modifique a decisão a quo.
Aplica-se a regra do art. 298 também para as hipóteses em que o juiz
posterga a análise do pedido de tutela provisória. Qual advogado nunca se
deparou com a fórmula “deixo para apreciar o pedido de tutela provisória
após instauração do contraditório”? Embora o art. 298 não contenha nenhuma
novidade em relação ao seu antecessor (art. 273, §1º, CPC/1973), o dever de
fundamentação foi reforçado no Código atual.
A propósito, o Enunciado nº. 29 do Fórum Permanente de Processualistas
Civis, considera viável a interposição de recurso de agravo de instrumento na
hipótese em que o juiz condiciona o deferimento do pedido a providência não
prevista em lei: “É agravável o pronunciamento judicial que postergar a análise do
pedido de tutela provisória ou condicionar sua apreciação ao pagamento de custas
ou a qualquer outra exigência”. Igualmente, o Enunciado nº. 30 exige que o juiz
justifique a postergação da análise liminar da tutela provisória sempre que
estabelecer a necessidade de contraditório prévio.
No que tange à competência, a norma processual estabelece que ela será
do mesmo juízo da causa principal quando ela for requerida em caráter incidental;.
Caso requerida em caráter antecedente, faz-se um prognóstico, ou seja, seguindo-
se as regras de competência, define-se o órgão competente e, então, indica-o na
petição inicial (art. 299).
Em se tratando de ação de competência originária de tribunal – por
exemplo, ação rescisória –, segue-se a mesma lógica. A competência será do
tribunal. Igualmente se passa com a tutela provisória recursal, que pode consistir
em tutela antecipatória recursal ou concessão de efeito suspensivo a recurso
(tutela cautelar). A competência para a concessão de tutela provisória em recursos
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ou em causas de competência originária, em regra, será do relator (art. 299,
parágrafo único; art. 932, II).
Quando se tratar de recurso ordinário, recurso extraordinário e recurso
especial, para definição da competência para concessão de efeito suspensivo
(tutela cautelar) deve-se verificar a fase em que se encontra o recurso. O
requerimento será dirigido: a) ao tribunal superior respectivo, no período
compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua
distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; b)
ao relator, se já distribuído o recurso; c) ao presidente ou ao vice-presidente do
tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a
publicação da decisão de admissão do recurso (art. 1.029, § 5º).
Por fim, e não menos importante, a tutela provisória poderá ser concedida,
ressalvadas algumas exceções, sem a prévia oitiva da parte contrária.
De acordo com o disposto no art. 9º, o qual, juntamente com o art. 10,
consubstanciam o princípio do contraditório, não se proferirá decisão contra uma
das partes sem que ela seja previamente ouvida. Ao mesmo tempo, o parágrafo
único do art. 9º excepciona a regra do contraditório para as tutelas provisórias
fundadas na urgência e na evidência. Assim, quanto às tutelas provisórias, em
qualquer uma de suas modalidades, a regra é que pode ser concedida antes
mesmo de ouvir o demandado.
Nada em direito é absoluto. Não é à toa que o Código abraça a técnica da
ponderação, estruturada por Robert Alexy. O contraditório, ínsito ao devido
processo legal, no caso específico, cede espaço para o princípio do acesso à
justiça, que pressupõe a possibilidade de concessão de tutelas adequadas, isto é,
que sejam úteis, capazes de evitar danos além do já suportado pelo fato de o
demandado não ter realizado o direito substancial independentemente da
intervenção judicial. Não me impressiona o argumento, brandido pelos
neoprocessualistas, no sentido de que o contraditório é uma exigência do Estado
Democrático de Direito, embora nada tenha a opor à afirmação. A minha vivência
de fórum, contudo, levou-me à certeza de que, em certos casos de urgência
urgentíssima do direito da parte, deve-se conceder a tutela de plano, deixando o
contraditório para o momento posterior. Primeiro salvamos o cavalo, depois
cuidamos dos carrapatos.
No que respeita à tutela da evidência, fundada nos incisos I (abuso do
direito de defesa ou protelação) e IV (prova documental suficiente, juntada com a
inicial, à qual o réu não opõe prova capaz de gerar dúvida) do art. 311, a
manifestação do demandado na primeira hipótese (inciso I) e ausência ou
deficiência probatória na hipótese do inciso IV a prévia apresentação da defesa
constitui requisito indispensável à caracterização das hipóteses, razão pela qual
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não se cogita da concessão antes de estabelecido o contraditório (inc. II,
parágrafo único, art. 9º). A rigor, em hipótese alguma se veda a concessão da
tutela provisória antes da manifestação da parte contrária. O que ocorre é que as
hipóteses previstas nos incisos I e IV do art. 311 só se caracterizam com a
manifestação do réu.
Como já registrado, as regras aqui apresentadas são aplicáveis a todas as
espécies de tutelas provisórias. Há, no entanto, disposições específicas e
peculiaridades em relação ao procedimento destinado às tutelas de urgência e à
tutela da evidência. No nosso Curso de Direito Processual Civil você encontrará
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