A tutela provisória pode ser concedida com base na urgência, somada à probabilidade do direito substancial, ou somente com base na evidência. Na tutela denominada da evidência (as hipóteses estão contempladas no art. 311), a probabilidade do direito é de tal ordem que dispensa o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – dispensa a urgência. Entendeu o legislador que diante de um caso concreto que se enquadre nas hipóteses mencionadas no art. 311, deve-se dispensar a urgência. A probabilidade do direito material é de 100% – embora continue apenas provável até que sobre ele recaia uma declaração definitiva – que ao requerente da tutela provisória (de regra, o autor) deve-se conceder a fruição do direito, sendo que a parte adversa é que deve suportar os efeitos da demora do processo.

Em suma, a tutela da evidência é uma espécie do gênero tutela provisória. Obviamente, não se tutela a evidência, mas sim o direito evidente, isto é, aquela situação jurídica que permite inferir um alto grau de probabilidade do direito substancial afirmado.

Quanto maior a probabilidade, menor a exigência de dano para a concessão da tutela provisória. As situações jurídico-processuais tipificadas no art. 311 pressupõem um altíssimo grau de probabilidade de procedência da pretensão do requerente, daí por que o periculum in mora é dispensado. É de lembrar que qualquer que seja a modalidade de tutela provisória, pode ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu. Pelo réu, quando este postular o acertamento de direito material, o que se dá na reconvenção ou no pedido contraposto (juizados especiais e em casos específicos previstos no Código, por exemplo, na ação possessória – art. 556). Mesmo nas situações tipificadas nos incs. I e IV do art. 311 o réu é parte legítima para postular a tutela da evidência. Basta imaginar a situação em que o autor-reconvindo abusa do direito de defesa ou adota conduta protelatória com relação ao processo (inc. I) ou não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável com referência aos fatos constitutivos afirmados na reconvenção pelo réu-reconvinte (inc. IV).

O CPC/1973 e também a legislação esparsa já contemplavam essa modalidade de tutela, embora não com esse nome. A novidade encontra-se na sistematizada tipificação, o que não descarta a possibilidade de, no caso concreto, se vislumbrarem-se outras hipóteses que dispensem a urgência.

Exemplo clássico de direito evidenciado pela prova e pela natureza do próprio direito discutido é o da possessória. A posse figura entre os direitos materiais que desfrutam de maior proteção jurídica, tanto que permite a legítima defesa ou o desforço imediato. Desde os romanos a proteção era distinguida. Estando a petição inicial devidamente instruída com provas que evidencie a posse, a turbação ou o esbulho, a data desses atos, além da continuação da posse ou a perda dela, dependendo do caso, o autor será manutenido ou reintegrado na posse, sem qualquer questionamento quanto à urgência para usufruir da coisa turbada ou esbulhada (art. 562). Se a “evidência” não se encontrar documentada, deve-se proceder à justificação prévia.

Outro exemplo encontra-se na ação de despejo com fundamento nos fatos tipificados no § 1º do art. 59 da Lei nº 8.245/1991. Também nesse exemplo a tutela da evidência tem por objetivo a proteção da posse, que em razão das situações previstas na lei tornou-se precária.

No CPC/1973, já havia previsão de concessão de tutela provisória com base na evidência. A ação monitória, procedimento especial previsto no art. 700 do CPC/2015 e também no Código revogado, constitui um exemplo. Esse procedimento viabiliza ao autor obter um mandado de pagamento, de entrega de coisa ou de obrigação de fazer ou não fazer, desde que apresente prova escrita da qual decorra o direito de exigir uma obrigação em face do réu.

O CPC/2015 alargou o âmbito da aplicação da tutela da evidência. O que antes era previsto apenas para alguns procedimentos especiais passa a ser admitido em qualquer procedimento (comum ou especial) do processo de conhecimento. Basta que o caso concreto se enquadre numa das hipóteses contempladas nos quatro incisos do art. 311 para que, sem qualquer demonstração de urgência, inverta-se o ônus do tempo no processo, que passará a ser suportado pela parte contra quem se deferiu a tutela da evidência. Deve-se reiterar que as hipóteses tipificadas no referido dispositivo são apenas exemplificativas. Na possessória, por disposição expressa do art. 562, a evidência do direito afirmado pode aflorar na justificação prévia, na qual, de regra, procede-se à documentação da prova oral. Nada obsta que em direitos de outra natureza também se defira a tutela antecipada ou cautelar – olha a fungibilidade aí – quando na justificação prévia ou no decorrer da instrução reste comprovada a alta probabilidade do direito pretendido (evidência). Embora vinculado à lei, o juiz – o advogado em primeiro lugar – deve enxergar além da mera literalidade. No mínimo, a concessão da tutela da evidência antes da sentença, desde que confirmada nesta, terá o condão de retirar o efeito suspensivo automático de eventual apelação, o que por si só já justificaria a providência (art. 1.012, § 1º, V). Não basta que o juiz lance miradas sobre o horizonte, indispensável também é que o advogado retire o cisco do olho. Para a concessão da tutela provisória, em qualquer momento processual, o requerimento é indispensável.

Vale repetir. Para a concessão da tutela provisória fundamentada na evidência não é necessário demonstrar a existência de qualquer perigo ou risco para o processo ou para o direito invocado pela parte (art. 311). Isso ocorre porque o perigo (ou risco de perigo) está inserido na própria noção de evidência. O direito da parte é tão cristalino que a demora na sua execução, por mera e inócua atenção aos atos procedimentais do método, já se torna indevida. A tutela de urgência fundamentada na evidência será concedida, como o próprio nome diz, quando o juiz evidenciar o direito alegado. E o direito resta evidenciado quando presente uma das situações exemplificativamente descritas no art. 311. Nos termos desse dispositivo, a tutela será concedida quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. A hipótese já figurava no CPC/1973 como ensejadora da tutela da evidência. Bastava i) a “prova inequívoca” suficiente para levar o juiz a se convencer da verossimilhança e ii) a caracterização do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu para dar ensejo à tutela antecipada sem o requisito do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, caput e II, do CPC/1973). Porque o ordenamento jurídico de então não se valia da pomposa expressão “tutela da evidência”, os dois requisitos constituíam a situação fático-jurídica capaz de ensejar a antecipação da tutela, independentemente de se aferir a possibilidade de dano (hoje denominada tutela da evidência). Mudou o rótulo, mas não o conteúdo, embora não se possa desconsiderar a sistematização.

Bem. Segundo disposto no inc. I do art. 311, a caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte seria suficiente para a concessão da tutela da evidência. Não é bem assim. Na verdade, a verossimilhança continua firme, tal como erigida no antigo Código. É indispensável que as alegações sejam verossímeis, de tal sorte que o juiz possa inferir a probabilidade do direito do requerente[1]. Ninguém adquire direito com a mera conduta desleal do réu. Ou o autor tem ou não tem direito. Para a concessão da tutela da evidência é preciso que esse direito seja ao menos provável. Pois é. A probabilidade (decorrente da verossimilhança das alegações do requerente, que pode ser o autor ou o réu), somada à conduta desleal da parte adversa autorizam a concessão da tutela da evidência.[2]

Parte da doutrina afirma que se trata de “tutela de evidência punitiva”. Tenho como inadequada a classificação. Conduta desleal (abuso ou protelação) se pune com aplicação de multa, não com a concessão de tutela provisória. Por exemplo, para tais condutas, há previsão de multa nos arts. 77, § 2º, e 774, parágrafo único. Não se pune uma parte concedendo vantagens à outra. O que ocorre é que a verossimilhança das alegações permite concluir que o direito da parte requerente da tutela provisória é provável. A deslealdade da parte adversa (abuso ou protelação) permite elevar o grau da probabilidade ao nível da evidência, daí a antecipação dos efeitos da tutela independentemente de qualquer perigo de dano (= tutela da evidência).

Mas o que vem a ser abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório? Ninguém sabe. Nem os doutrinadores. É aquilo que, exatamente pelo desconhecimento a priori, é chamado de conceito jurídico indeterminado (ou cláusula aberta). A situação concreta vai determinar se a parte passiva (réu ou reconvindo) está a abusar do direito de defesa ou a manifestar o propósito protelatório. É de se adiantar que o mero propósito não é suficiente para reforçar a probabilidade do direito do requerente. É preciso a protelação. Vamos relembrar as aulas de Direito Penal. O mero propósito (intenção) não é punível, indispensável é a conduta (no caso a efetiva protelação), ainda que não se chegue ao resultado almejado. No crime formal – ameaça, por exemplo –, a conduta é suficiente para a consumação. Para caracterizar a evidência, a conduta protelatória é indispensável, pouco importa o resultado que venha a ter sobre o processo. Aqui não se perquire sobre punição, mas a comparação ajuda a compreender o conceito.

Haverá abuso do direito de defesa, ou intuito protelatório, quando, por exemplo, o réu argui defesa contra a evidência dos fatos e de sua conclusão ou requer provas ou diligências reveladas como absurdas pelas circunstâncias do processo.[3] O autor instrui a inicial com documento comprobatório da propriedade do veículo e o réu pretende infirmá-lo com prova testemunhal. No mesmo caso, o réu requer expedição de cartas rogatórias para diversos países, ficando evidenciado que só pretendia procrastinar o andamento do feito.

O professor Daniel Amorim Assumpção Neves propõe diferenciação entre as hipóteses do inciso I, definindo que o abuso do direito de defesa “representa atos protelatórios praticados no processo”, enquanto o manifesto propósito protelatório do réu se verifica “em determinado comportamento – atos ou omissões – fora do processo, com ele relacionados”. Não há, no entanto, consenso na doutrina quanto à definição e diferença entre os institutos.[4]

A situação descrita na hipótese do inciso I somente pode ocorrer depois de esgotado o prazo de defesa concedido ao demandado. Antes disso não se pode cogitar de abuso do direito de defesa ou conduta protelatória. Dessa forma, a tutela da evidência, com base nesse inciso, não pode ser concedida liminarmente (parágrafo único do art. 311, a contrario sensu).

Fato comprovado por prova documental e valorado por precedente como hipótese para concessão da tutela da evidência. O inc. II do art. 311 permite a concessão da tutela da evidência quando não houver necessidade de prova além da documental já constituída e a pretensão se fundar em precedentes.

De acordo com a dicção do dispositivo, enseja a concessão da tutela da evidência quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente”. Na literalidade da lei, apenas naqueles casos em que a prova documental é exigida – por exemplo, a retomada do imóvel locado no final do prazo, independentemente de notificação (art. 46 da Lei nº 8.245/1991), isto é, que o fato (no exemplo, o contrato de locação) só puder ser provado por meio de documento é que ensejaria a tutela da evidência. A hipótese, contudo, deve ser ampliada para alcançar todos os casos de prova pré-constituída (inclusive emprestada) ou que venha a ser constituída ao longo da instrução. Nesse sentido, também a prova oral, desde que colhida (e, obviamente, documentada na instrução probatória ou em justificação prévia). Assim, desde que o fato esteja comprovado por prova documental ou documentada suficiente para conduzir à verossimilhança das alegações (a probabilidade do direito afirmado) e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, no sentido do direito que se pretende reconhecer, possível será a concessão da tutela da evidência.

Essa prova documental pode consistir, por exemplo, num contrato bancário, juntado com a inicial, cujas cláusulas pretende o demandante que sejam declaradas abusivas. Sobre a cláusula abusiva deve haver julgamento firmado em casos repetitivos – por exemplo, recurso extraordinário ou recurso especial repetitivos ou ainda incidente de resolução de demandas repetitivas, bem como em súmula vinculante. Porque igualmente é dotada de força vinculante, também as teses firmadas em incidentes de assunção de competência devem servir de supedâneo para a concessão da tutela da evidência.

Em síntese, para concessão da tutela da evidência com base no inc. II, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) prova documental pré-constituída (instruindo a inicial ou o pedido de tutela da evidência) ou que venha a ser documentada no decorrer de justificação prévia ou instrução probatória (por exemplo, coleta de prova oral, pericial ou inspeção judicial), de forma a possibilitar ao juiz inferir a verossimilhança no que respeita à existência do suporte fático no qual se embasa o pedido; b) existência de precedente judicial com força vinculante valorando fato do qual se pode extrair a mesma consequência jurídica, no sentido do pedido formulado pelo demandante.

Ora, se um fato já foi valorado por um dos tribunais competentes para editar precedentes com força vinculante, nada mais razoável que o fato que embasa o pedido do demandante – com as mesmas características daquele no qual se embasou o precedente – possa conduzir às mesmas consequências, isto é, ao julgamento de procedência. Afinal, o que é o direito senão “um elemento de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo” (Miguel Reale).

Desta forma, se o processo envolver questão cujo entendimento foi consolidado em julgamento de casos repetitivos (RE ou REsp repetitivos, IRDR ou IAC) ou em súmula vinculante, poderá o juiz, até mesmo liminarmente – depois da contestação e com muito mais razão depois da instrução probatória –, conceder a tutela sob o fundamento de estar evidenciado o direito do autor ou do réu. Nesse ponto, vale ressaltar que o Enunciado 48 da I Jornada de Direito Processual Civil do CJF, estendeu a tutela da evidência para outros precedentes, e não apenas os que estão expressamente indicados na legislação. De acordo com a tese, “é admissível a tutela provisória da evidência, prevista no art. 311, II, do CPC, também em casos de tese firmada em repercussão geral ou em súmulas dos tribunais superiores”. No mesmo sentido, o Enunciado 30 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados: “é possível a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015, quando a pretensão autoral estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em súmula dos tribunais, independentemente de caráter vinculante”.

Da mesma forma, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por exemplo, concedeu tutela provisória de evidência argumentando que o pedido do autor estava em conformidade com precedentes da Corte Especial STJ e do próprio Tribunal Estadual, ampliando o rol do art. 311, II, do CPC (TJ/SP, Agravo de Instrumento 2236595-24.2016.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Faria, j. 20.03.2017). Em outras palavras, a prática forense vem nos demonstrando que os Tribunais estão concedendo a tutela da evidência não com base apenas em julgamentos repetitivos e súmulas vinculantes, mas, também, com fundamento no art. 927 do CPC, preservando a eficácia persuasiva dos entendimentos firmados pelas Cortes Superiores.

Registre-se que a vinculação ao precedente para a incidência do inciso II independe do trânsito em julgado da decisão que fixou a tese vinculante. De acordo com o Enunciado 31 da ENFAM, “A concessão de tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015, independente do trânsito em julgado da decisão paradigma”.

Pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. Por pedido reipersecutório deve-se entender a pretensão de tutela que tem por objetivo reaver (perseguir) a coisa. “Rei” (do latim res), na acepção empregada, significa coisa. “Persecutoriu” indica que acompanha, que segue, persegue com vistas a reaver, a buscar e apreender.

O interesse em reaver a coisa depositada surge do inadimplemento da obrigação de restituir a coisa com os seus acessórios, assim que o depositante a exigir (art. 629 do CC). A obrigação deve ser demonstrada por meio de prova documental. Por prova documental adequada deve-se entender: a prova necessária à comprovação da avença. Por exemplo, em se tratando de contrato voluntário, prova-se por escrito (art. 647 do CC) – o ticket do estacionamento, por exemplo. Quando se admitir outra modalidade de prova, a “prova adequada” pode ser aquela colhida em audiência ou documentada por outros meios (ata notarial, por exemplo).

O dever principal do depositário é a custódia e guarda da coisa. A ele cabe dispensar ao bem depositado o cuidado e diligência que costuma ter com o que é seu. Tal obrigação é intrínseca a todo e qualquer contrato de depósito, quer tenha se pactuado ou não remuneração ao depositário.

Pelo contrato de depósito, recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame (art. 627 do CC). O contrato de depósito é:

a)   real: somente se perfaz com a efetiva entrega (traditio) da coisa;

b)   unilateral: em regra, o contrato de depósito gera obrigações apenas ao depositário. Por convenção das partes ou circunstâncias fáticas outras, pode também o depositante assumir obrigações;

c)   gratuito: por natureza, o contrato de depósito é gratuito, mas podem as partes estipular o contrário. A gratuidade, contudo, deixa de existir se o depósito resultar de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão (art. 628 do CC), e também nos casos de depósito necessário (art. 651 do CC);

d)   temporário: o depositário obrigatoriamente tem de devolver a coisa quando requisitado. Se o contrato perde esta característica, inexiste depósito.[5]

Se o depositário não devolver a coisa quando acionado para tanto, poderá o depositante propor ação em face daquele, pleiteando a concessão da tutela provisória fundamentada na evidência do direito previsto no contrato.

Note-se que o CPC/2015, por não especificar o tipo de depósito, alberga as modalidades de depósito convencional e legal. O primeiro, também chamado de voluntário, é aquele que decorre de um acordo de vontades. O segundo, também chamado de necessário, ocorre quando o depósito é imposto por lei, seja em razão da natureza do contrato ou de circunstâncias imprevistas e imperiosas, como incêndio, calamidade, inundação, naufrágio ou saque (art. 647 do CC).

Saliente-se que apenas tutela da evidência fundamentada nos incs. II e III do art. 311 podem ser concedidas liminarmente (art. 311, parágrafo único). O que não significa que também não possam ser concedidas em outro momento processual, inclusive na própria sentença e na fase recursal.

Petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor e o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. O inc. IV trata, por fim, de outra situação na qual se opera a probabilidade de certeza do direito alegado. Não há necessidade de se aguardar a finalização do processo para a satisfação do interesse do demandante quando a prova documental for suficientemente idônea e o demandado não trouxer aos autos qualquer elemento capaz de rebatê-la. Trata-se de uma espécie de prova documental pré-constituída, cuja relevância é capaz de atingir o convencimento do julgador sem que haja necessidade de prévia instrução.

Tal como ocorre na hipótese do inc. I, aqui também a concessão da tutela evidência fica na dependência de um comportamento do réu. No inc. I depende de uma conduta comissiva, de um agir, de forma que caracterize abuso do direito de defesa ou protelação. Aqui, a conduta pode ser omissiva ou comissiva. Omissiva, quando não apresenta qualquer prova no sentido de infirmar as alegações do demandante. Comissiva, quando apresenta prova frágil, incapaz de gerar pelo menos dúvida quanto à cognição levada a efeito pelo juiz.

O demandante apresenta provas de fatos que, se comprovados, conduziriam à conclusão de que ele tem razão, ou seja, dos fatos pode-se extrair a consequência jurídica almejada. Quanto à consequência jurídica do fato, não há dúvida. Cabe ao juiz perquirir sobre a demonstração desse fato, para aferir a evidência do direito. O autor apresentou provas com a inicial. Como já afirmamos, nada obsta que a prova seja feita em outro momento processual, por exemplo, na fase instrutória. A essa conduta positiva do autor/demandante deve-se somar a conduta “negativa” do réu/demandado. A tutela, com base no inc. IV somente pode ser concedida depois da manifestação (ou ausência dela) do demandado acerca da situação de evidência invocada pelo demandante.

Hipóteses passíveis de liminar. Nas hipóteses dos incs. II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. Isso porque a inferência do grau de probabilidade – que chega ao nível da evidência – independe da conduta do réu. Nas hipóteses dos incs. I e IV, a caracterização da evidência depende de eventual abuso do direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório, ou da não apresentação de prova capaz de gerar dúvida razoável na formação da convicção do juiz. Aqui (nos incisos II e III) trata-se de pedido fundado em fato comprovado documentalmente e já valorado em julgamento de recurso repetitivo ou em súmula vinculante ou de prova documental adequada do contrato de depósito.

Há quem sustente a irracionalidade e inconstitucionalidade do parágrafo único, ao fundamento de que não se pode aferir evidência do direito antes da citação e defesa do réu. Não vislumbro qualquer vício no dispositivo. A prova documental a que se refere o dispositivo, principalmente quando o fato a que se refere foi valorado em julgamento proferido sob a técnica do recurso repetitivo, é mais do que suficiente para, desde o limiar do processo, se inverter o ônus do tempo processual. Em outras palavras, a tutela antecipada liminar é adequada ao estado do processo, pelo que está em absoluta consonância com o princípio do acesso à justiça.

[1] Nesse sentido: “A concessão de tutela de evidência fundada no art. 311, I, do Código de Processo Civil exige não somente que esteja configurado abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte contrária, mas também a existência cumulativa de verossimilhança do direito alegado, requisito não observado na hipótese” (STJ, AgInt na TutPrv no AREsp n. 2.034.826/MT, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 20.10.2022).

^[2]      Nesse sentido também o Enunciado 47 da I Jornada de Direito Processual Civil do CJF: “A probabilidade do direito constitui requisito para concessão da tutela de evidência fundada em abuso do direito de defesa ou em manifesto propósito protelatório da parte contrária”.

^[3]      SANTOS, Ernane Fidelis dos. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 33

^[4]      NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Código de Processo Civil comentado. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 556.

^[5]      PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. III, p. 359.

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