A chamada “averbação premonitória” foi introduzida no ordenamento processual pelo art. 615-A, inserido no CPC/1973 pela Lei nº 11.382/2006. O dispositivo instituiu mais uma hipótese de averbação, junto às que já estavam previstas no art. 167, II, da Lei de Registros Públicos.
De acordo com a redação do art. 615-A do CPC/1973, “o exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto”. Tal averbação tem por fim estabelecer presunção absoluta de má-fé do adquirente nas hipóteses de fraude à execução.
Não se confunde, portanto, com o ato de penhora. Justamente por isso considera-se que seu caráter é meramente informativo, não trazendo prejuízo ao devedor, assegurando, de outro lado, ao credor, que não haja alienação fraudulenta. Em suma, a averbação premonitória não configura constrição judicial que torne indisponível o imóvel, mas apenas adverte a terceiro sobre demanda que o envolve.
“A anotação da existência do litígio no registro do bem se afigura como medida plausível, com base no princípio da publicidade, de forma a dar conhecimento a terceiros de boa-fé que possam se interessar pela aquisição do imóvel” (TJ-MG – AI: 10000211543186001 MG, Relator: José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 10/02/2022, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2022).
Apesar de se tratar de uma providência típica da execução, nada impede que seja excepcionalmente deferido na fase de conhecimento, quando satisfeitos os requisitos da tutela de urgência (art. 300, CPC). Ou seja, cabe ao advogado avaliar se no processo de conhecimento há, por exemplo, sério risco de dilapidação patrimonial a justificar a anotação da simples existência de uma ação (que ainda não possui sentença e, portanto, título executivo). Nesse sentido já decidiu o STJ no REsp 1.847.105.
“(…) A providência prevista no art. 828 do CPC/2015 destina-se à averbação da execução admitida pelo juiz no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade e possui dupla finalidade: (i) de um lado, tornar pública a existência de demanda executiva em face do devedor, de forma a presumir de maneira absoluta que a alienação do bem, se o conduzir à insolvência, constituirá fraude à execução e tornará ineficaz o negócio jurídico praticado; (ii) ao tornar pública a existência da demanda executiva, prevenir a dilapidação patrimonial que possa levar o devedor à insolvência e, assim, orientar outros credores quando negociarem com o devedor. 2. Malgrado a previsão da averbação premonitória seja reservada à execução, pode o magistrado, com base no poder geral de cautela e observados os requisitos previstos no art. 300 do CPC/2015, deferir tutela provisória de urgência de natureza cautelar no processo de conhecimento, com idêntico conteúdo à medida prevista para a demanda executiva. 3. O poder geral de cautela assegura ao magistrado o deferimento de todas as medidas que se revelarem adequadas ao asseguramento da utilidade da tutela jurisdicional, ainda que sejam coincidentes com aquelas previstas especialmente para a execução. Portanto, sobressai o caráter instrumental da providência de natureza cautelar, que visa à garantia do próprio instrumento, no sentido de assegurar a efetividade do processo judicial. 4. A base legal para o deferimento da medida, em verdade, não é o citado art. 828, senão os arts. 300 e 301 do CPC/2015, embora similar àquela prevista para a execução, vale dizer, a possível extensão da disciplina específica da averbação premonitória aos processos de conhecimento encontra seu assento no poder geral de cautela (…)”.
O Código de Processo Civil atual manteve o instituto, mas com uma importante diferença: a obtenção dessa certidão só será possível após a execução ser admitida pelo juiz natural (ou seja, após o juízo de admissibilidade) (art. 828). Não basta, portanto, o mero ajuizamento da execução, como previa o Código anterior. Em termos práticos, vejamos como era e como ficou esse procedimento:
- CPC/1973: o exequente, tão logo ajuizada a execução, pode requerer a certidão de distribuição do processo no setor de distribuição do Fórum ou na secretaria da vara, a depender do trâmite adotado pelo judiciário local. A averbação independerá de mandado judicial, bastando a certidão de distribuição da execução. O problema aqui é o seguinte: corre-se o risco de o distribuidor emitir certidão mesmo que a petição inicial esteja incompleta, porquanto cabe apenas ao juiz verificar se há (ou não) necessidade de emenda;
- CPC/2015: o exequente poderá obter a certidão somente depois de o juiz exarar o despacho inicial de citação do executado – com a ordem de citação pressupõe-se que o juiz admitiu a execução. Assim, se o exequente propuser a demanda executiva e o juiz determinar a emenda da petição inicial na forma do art. 801, somente depois de nova apreciação judicial é que ele poderá pleitear a expedição da certidão. Não há, no entanto, necessidade de mandado judicial (decisão judicial) determinando a averbação.
A certidão poderá ser averbada pelo credor em qualquer cartório de registro público em que se observe a existência de bens em nome do executado (Cartórios de Registro de Imóveis, DETRAN, Comissão de Valores Mobiliários etc.), podendo recair sobre todas as espécies de bens sujeitos à penhora (imóveis, móveis, ações, quotas sociais etc.).
O exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de dez dias de sua concretização (art. 828, § 1º). À falta de sanção, forçoso é concluir que se trata de faculdade, não de ônus do exequente, apesar da utilização do verbo “dever”. Caso não faça a comunicação, nenhuma consequência jurídica haverá. Além disso, a falta de comunicação não atingirá a eficácia da averbação em relação a terceiros. As averbações porventura efetivadas surtirão efeito até a formalização da penhora (art. 828, § 2º), haja ou não comunicação ao juízo.
De acordo com o CPC/1973, após a efetivação da penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da execução, deveriam ser canceladas as averbações relativas aos bens que não tivessem sido penhorados. Não havia, porém, nenhum prazo para o referido cancelamento.
O CPC/2015, na tentativa de evitar prejuízos desnecessários ao executado, determinou que o cancelamento das averbações relativas aos bens não penhorados será de responsabilidade do exequente, que deverá fazê-lo no prazo de 10 dias após a formalização da penhora. Caso o cancelamento não seja realizado nesse prazo, o juiz poderá determiná-lo de ofício ou mediante requerimento do executado (art. 828, § 3º).
Tratando-se de bens imóveis, o cancelamento da averbação depende de requerimento ao tabelionato competente, que normalmente exige a apresentação de mandado judicial para efetivar o procedimento. Sendo assim, o prazo previsto na nova legislação (10 dias) não serve para que se conclua o cancelamento, mas para que o exequente (credor) o requeira perante a autoridade judiciária competente.
Ainda sobre a averbação da execução, dispõe o § 5º do art. 828 que o exequente que promover averbação manifestamente indevida, ou não a cancelar na forma do § 2º do art. 828, indenizará a parte contrária, processando-se o incidente em autos apartados, não havendo necessidade de propositura de ação condenatória, a menos que se trate de terceiros.
Manifestamente indevida significa que a averbação era notoriamente desnecessária. Por exemplo, procedeu-se à averbação na matrícula de determinado imóvel cujo valor é mais do que suficiente para garantir a execução. As averbações posteriores, dependendo do caso concreto, podem ser reputadas manifestamente indevidas.
A responsabilidade do exequente por danos causados ao executado ou a terceiros, em razão de indevida averbação, é objetiva. Dispensa-se a demonstração de culpa. Basta ao executado, na própria ação de execução, requerer a indenização, mediante comprovação dos danos (que podem ser apurados incidentalmente) e do nexo de causalidade. Quando formulado pelo próprio executado ou alguma outra parte na execução, é incidental, com autuação em apartado. Aliás, a regra geral que se extrai dos arts. 776 e 520, I, é que a responsabilidade decorrente de atos executivos indevidos, seja no cumprimento de sentença ou na execução de títulos extrajudiciais, é objetiva.
Por fim, cabe um alerta: como indicado nas primeiras linhas desse artigo, a averbação premonitória não equivale à penhora e, por isso, não induz qualquer espécie de preferência do credor.[1] “Efetivada a averbação, será efetivada, também, a publicidade perante terceiros do ajuizamento da execução. Contudo, a referida averbação não se equivale à penhora, não gerando crédito preferencial à parte exequente. Trata-se de simples anotação para afastar futura alegação de boa-fé do terceiro adquirente”.[2]
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Elpídio Donizetti Sociedade de Advogados
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[1] Nesse sentido: STJ, REsp 1.334.635/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, j.19.09.2019, DJe 24.09.2019.
[2] DALL’AGNOL JÚNIOR, Antonio Janyr. USTÁRROZ, Daniel. Sentido da averbação premonitória e o alcance da tutela constitucional do bem de família: inteligência do Artigo 828 do NCPC/2015 [Parecer]. Revista Síntese: Direito de Família, São Paulo, v. 18, n. 104, p. 218-237, out./nov. 2017. No mesmo sentido o REsp Nº 1.334.635 – RS, de relatoria do Min. Antonio Carlos Ferreira, DJE 24.09.2019).
