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INSTRUMENTOS DE DEFESA DA POSSE

INSTRUMENTOS DE DEFESA DA POSSE

A posse jurídica tem o principal efeito de ser protegida pelas ações possessórias, chamadas classicamente de interditos possessórios. Nesse sentido, o art. 1.210 do Código Civil estatui que “o possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, restituído, no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”.   

Cumpre lembrar que a posse somente não é protegida se a hipótese for de posse natural, e, ainda assim, apenas na relação entre o possuidor de quem a coisa foi havida e o possuidor injusto.

Por essa razão é que Orlando Gomes asseverou que “a proteção possessória pode ser invocada tanto pelo que tem posse justa, como injusta, de boa-fé ou de má-fé, direta ou indireta”. Isso não quer dizer, evidentemente, que o possuidor injusto seria protegido contra o possuidor justo, o que seria teratológico. Significa que, a não ser na disputa com o possuidor cuja posse foi violada pelo que adquiriu a posse injusta, este, enquanto tiver a posse, será protegido. Em termos processuais, isso quer dizer que na ação possessória ajuizada pela vítima da injustiça em face do possuidor injusto, o pedido do autor seria julgado procedente; na ação  possessória ajuizada pelo possuidor injusto em face do possuidor de quem a coisa fora tomada, e que violou, ou ameaça violar, a posse do possuidor injusto o pedido do autor seria julgado improcedente; nas demais ações possessórias, em que aquele em consideração a quem a posse do outro é considerada injusta não seja parte, o possuidor atual merecerá proteção, mesmo contra o proprietário, considerando-se que este não tinha posse.

A razão desse curioso fenômeno é o fato de que a proteção possessória se funda no direito de inércia possessória (ius possessionis) – direito da personalidade – do qual são titulares, consequentemente, todas as pessoas.

Ou seja, violado o direito de inércia possessória, vem a ação possessória, para restaurar a situação anterior ao delito, e pronto. Outras discussões são deixadas para o juízo petitório, em que se discutirá o direito de possuir (ius possidendi).

Esquematizemos o raciocínio, para facilitar a compreensão. Augusto tinha a posse de um relógio, objeto que lhe foi roubado por Caio. Logo, enquanto nos ativermos à relação entre Augusto e Caio, este, por ter apenas posse natural, injusta, visto que obtida por meio de violência, não terá melhor posse que Augusto. Se Augusto intentar ação possessória em face de Caio, demonstrando a injustiça, Caio sucumbirá.  Mas, e no caso de outra pessoa, Manuel, haver para si o relógio, clandestinamente? Caio ajuizará ação de reintegração de posse, mostrando que era possuidor e que a coisa lhe foi esbulhada por Manuel. Nessa hipótese, Manuel não tem defesa e, por essa razão, será vencido, pois que a posse de Caio será considerada melhor que a dele.

E se, na contestação, Manuel alegar que a posse de Caio era injusta?  Ainda que Manuel alegue o caráter injusto da posse de Caio, sairá vencido, porquanto o vício da posse é sempre relativo, e, na relação entre Caio e Manuel, a posse que se reputa injusta é a de Manuel.

Feitas essas considerações, passemos ao estudo dos meios de proteção da posse – ações possessórias –, comentando, inicialmente, a possibilidade de legítima defesa da posse.

Legítima defesa da posse

A primeira medida da qual pode se valer o possuidor cuja posse foi violada é a legítima defesa, prevista no § 1º do art. 1.210, o qual determina que “o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”.

Tecnicamente, a legítima defesa divide-se em dois mecanismos: defesa em sentido estrito e desforço imediato. O primeiro tem lugar para evitar o incômodo da posse, ou seja, opera se houver turbação. O segundo tem lugar para que se recupere a posse perdida, ou seja, tem lugar quando há esbulho.

A legítima defesa depende de dois requisitos: deve ser imediata, e deve ser comedida.

A lei não estabelece o prazo dentro do qual se considera a defesa imediata. Cabe, aqui, a adoção do critério da razoabilidade. A propósito, de acordo com o Enunciado 495 do CJF, “no desforço possessório a expressão ‘contanto que o faça logo’ deve ser entendida restritivamente, apenas como a reação imediata ao fato do esbulho ou da turbação, cabendo ao possuidor re- correr à via jurisdicional nas demais hipóteses”.

Pensemos em algumas situações. Enquanto Orlando caminha pela rua, Clóvis lhe arranca o relógio do pulso e sai correndo. Fica, assim, configurado o esbulho. Logo adiante, Clóvis tropeça e cai, oportunidade em que Orlando retoma o relógio. Nesse caso, não há dúvida de que Orlando restituiu sua posse logo. Imaginemos, por outro lado, que Clóvis consegue seguir o ladrão, sem que este perceba. Algum tempo depois, surge uma chance e Orlando toma de Clóvis a coisa esbulhada. Também aqui consideraremos a defesa tempestiva. Suponhamos, em outra hipótese, que alguns dias depois do ocorrido, Orlando avista Clóvis na rua, e lhe confronta para reaver o relógio. Nesse caso, seria possível considerar que houve legítima defesa, desde que Orlando não usasse de força. A restituição da posse, nesse caso, por meio pacífico, não configuraria nenhum delito. Mas, se houvesse agressão, embora Clóvis não pudesse alegar roubo, porquanto sua posse, com relação a Orlando, considera-se injusta, poderia reclamar os danos que a violência lhe causasse.

Quanto ao uso de força, deve-se tomar cuidado. Não admite o Direito que o possuidor violado faça justiça com as próprias mãos. A defesa de sua posse somente será legítima se não houver abuso desse direito (segundo o art. 187, considera-se ato ilícito aquele praticado com abuso de direito). Ou seja, o que se concede ao possuidor é a possibilidade de restituir a posse ou manter-se nela, e não a de agredir o violador.

No exemplo do relógio, se Orlando, pouco depois do roubo, tivesse a chance de arrancar o relógio, que o ladrão pôs no pulso, a força usada seria considerada comedida, pois tinha o objetivo único de reaver o objeto esbulhado. Mas, se Orlando avançasse sobre Clóvis, para derrubá-lo no chão e, assim, tomar-lhe o relógio, o primeiro ato – de derrubar – poderia não configurar o crime de lesão corporal, se não se provasse que houve o dolo de lesar, mas pode- ria configurar o ilícito civil, se Clóvis, na queda, quebrasse um braço, por exemplo. Agora, se Orlando, além de derrubar Clóvis no chão, ainda lhe desse chutes ou socos, movido pela ira, o dolo de lesar se revelaria, e haveria a prática do crime.

Se pararmos para pensar no que ocorre na prática, concluiremos que, muitas vezes, o pos- suidor violado acaba “descontando sua raiva” no violador, se tiver a chance. E o que acabamos de afirmar é que, nesse caso, a vítima do primeiro crime acabaria sendo o autor do segundo, e vice-versa. Isso é estranho? Não, evidentemente. O ordenamento concede ao possuidor violado o direito de proteger sua posse, não o de agredir o violador.

Examinemos, agora, a hipótese de violação da posse de um imóvel, outra situação que ocorre com certa frequência entre nós. Imaginemos que César é o possuidor da Fazenda do Moinho. Um grupo de pessoas, de repente, surge à porta da fazenda e acampa bem no limite das terras de César, com bandeiras nas quais se faz referência às invasões rurais, e ainda derruba as cercas. Fica configurada a turbação, a qual, como veremos em detalhe adiante, constitui um incômodo à posse. Que pode César fazer? A lei lhe garante o direito de se defender da turbação por sua própria força. Isso quer dizer que César pode se aproximar do grupo e demandar que eles desfaçam o acampamento. Pode até mesmo pedir a funcionários da fazenda que se juntem a ele, para “fazer número”, e requerer a saída, inclusive montar guarda até que o grupo de tur- badores se afaste da fazenda. O que César não pode fazer é tomar armas e ameaçar o grupo de violência, muito menos aproximar-se dele atirando. Atitudes como essas descaracterizariam a força comedida.

Ação de reintegração de posse

O esbulho é o delito possessório cuja substância se encontra na tomada da posse pelo violador, seja violenta, clandestina ou precariamente. Cumpre lembrar que a violência se configura pelo uso de força ou grave constrangimento psicológico; a clandestinidade, pela ocultação, vez que o ato é praticado às escondidas; e a precariedade, pela quebra da confiança, vez que a posse que foi legitimamente transferida ao sujeito não é por ele restituída oportunamente.

Para reaver a posse que lhe foi esbulhada, o possuidor violado tem a seu dispor a chamada ação de reintegração de posse, prevista nos arts. 560 a 566 do Código de Processo Civil de 2015, o qual a disciplinou em conjunto com a ação de manutenção.

Segundo o art. 558 do CPC/2015, se a ação for ajuizada até ano e dia da data do esbulho – caso em que a posse do réu será nova, e o interdito será considerado de força nova espoliativa –, aplicam-se todos os dispositivos mencionados, dentre os quais se encontra o benefício da antecipação de tutela sem ouvir o réu (inaudita altera parte), do art. 562 do CPC/2015. Para que seja deferida a reintegração liminar na posse, todavia, o art. 562 exige que a inicial esteja devidamente instruída; caso contrário, será designada audiência de justificação, para a qual o réu será citado. O parágrafo único do dispositivo impede a concessão da liminar contra as pessoas jurídicas de direito público antes de ouvidos os respectivos representantes judiciais.

Se, por outro lado, a ação for ajuizada após ano e dia da data do esbulho – caso em que a posse do réu será velha, e o interdito será considerado de força velha espoliativa –, a ação correrá pelo procedimento comum, em que a antecipação de tutela, no caso do rito ordinário, depende dos requisitos para concessão da tutela provisória segundo o CPC/2015.

Em outras palavras, decorridos mais de ano e dia desde a data do ato espoliativo, entende-se que o autor perde o seu direito – direito potestativo – ao rito mais expedito previsto no CPC, hipótese em que a ação tramitará sob o rito comum, sem, contudo, perder a sua feição de ação possessória.

Como bem salientado por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a pas- sagem do prazo decadencial não acarretará para o possuidor a perda do direito potestativo de desconstituir a situação jurídica do réu, mas apenas a privação do procedimento especial.

Tal consideração é sumamente importante, porquanto o direito do possuidor molestado de ser restituído ao status quo ante não se sujeita a qualquer prazo decadencial. A decadência atinge, como salientado, o direito do autor de utilizar-se do rito especial. Uma vez transcorrido o prazo de ano e dia, o possuidor continua tendo a possibilidade de deduzir sua pretensão possessória contra o réu, a qual somente se extinguirá se transcorrido o prazo prescricional previsto no art. 205 do CC.

Na hipótese de ajuizamento da ação possessória, além de ano e dia da ocorrência da tur- bação ou do esbulho, nada impede que o magistrado conceda a tutela possessória em caráter liminar, mediante antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos necessários à sua concessão. Como a demanda tramitará pelo procedimento comum, os dispositivos inerentes a esse procedimento podem – e devem – ser aplicados.

Assim, podemos concluir: (i) caso intentada ação dentro de ano e dia, ela seguirá o rito especial, com possibilidade de expedição de mandado liminar de reintegração de posse (art. 562); (ii) se o ajuizamento da ação possessória ocorrer após ano e dia, será adotado o rito comum, sendo possível a concessão de tutela provisória de urgência de natureza antecipada, desde que preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC/2015.

Incumbe ao autor, conforme o art. 561 do CPC/2015, a prova: da posse anterior, do esbulho, da data do esbulho e da perda da posse.

Como se prova a posse anterior? Satisfazem a exigência processual: um recibo de compra de um bem destinado a ser usado na coisa esbulhada (combustível, no caso de um carro; materiais de construção para uma obra a ser realizada, no caso de uma casa; ração para os animais, no caso de uma fazenda etc.); a quitação de um imposto referente à coisa (IPVA, IPTU, ITR etc.); o recibo da remuneração de um serviço referente à coisa (estacionamento, jardineiro, pedreiro etc.); entre muitos outros meios, inclusive o testemunhal.

Como se provam o esbulho e a perda da posse? Em geral, demonstrando-se que a coisa se encontra, atualmente, em poder do réu – alegado esbulhador.

E quanto à data do esbulho? Aqui, a prova dependerá das circunstâncias de cada caso. Em se tratando de quebra de confiança, da data da notificação feita ao possuidor instando-o a restituir a coisa, ou do termo final do prazo concedido, ou no contrato, ou na notificação. Na hipótese de violência ou clandestinidade, da data constante do boletim de ocorrência em que se registrou o crime. Se, por acaso, o esbulho tiver sido filmado por exemplo, por câmeras de vigilância –, pela data da filmagem.

A prova da data do esbulho é importante para determinar se a posse do esbulhador é nova ou velha, e, por conseguinte, se a ação terá força nova espoliativa, caso em que correrá pelo procedimento especial, ou não, caso em que estará sujeita ao procedimento comum.

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe como novidade um dispositivo específico para tratar das demandas possessórias de caráter coletivo, normalmente ocasionadas pela desigual repartição da propriedade fundiária e pelo déficit habitacional.

O novo procedimento proporcionará tratamento diferenciado entre as ações possessórias individuais e as ações possessórias coletivas. E não poderia ser diferente. Como os conflitos que envolvem a posse coletiva, na maioria das vezes, implicam gravames aos litigantes devido ao grande número de ocupantes nas áreas envolvidas, é razoável a definição de regras próprias visando minimizar os prejuízos advindos desse tipo de demanda.

De acordo com o art. 565 do CPC/2015, é possível a formalização de pedido liminar nas ações coletivas de posse velha, desde que tenha ocorrido prévia audiência de mediação. A disposição tende a evitar a concessão de medidas liminares antes da tentativa de auto- composição entre os litigantes. Além disso, a norma segue a recomendação da Secretaria de Estudos Legislativos do Ministério da Justiça, que indica a necessidade de se realizar audiência de mediação “em qualquer caso que envolva conflito coletivo pela posse ou pela propriedade da terra, urbana ou rural, previamente a tomada de decisão liminar, não apenas na hipótese de constatada a potencialidade que o conflito coloque em risco a inte- gridade física das partes envolvidas, mas como forma de prevenir a violação de princípios e garantias constitucionais”.

O CPC/2015 também prevê a participação nas ações possessórias coletivas de órgãos responsáveis pelas políticas agrária e urbana de cada ente federativo (art. 565, § 4º), além da necessária intervenção do Ministério Público como custus legis (art. 565, § 2º, primeira parte). A Defensoria Pública terá participação em todos os casos nos quais qualquer das partes não puder constituir advogado próprio ou não puder arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (art. 565, § 2º, parte final).

Ação de manutenção de posse

Chama-se turbação o delito possessório que se consubstancia em um incômodo à posse. Pela prática da turbação, o possuidor se mantém na posse, mas teme a perda iminente.

Caracteriza a turbação, por exemplo, a derrubada da cerca divisória entre dois prédios, o manejo de ação de despejo em face de locatário adimplente, e até o ajuizamento de ação de reintegração de posse. Vez que o réu pode alegar, na contestação, violação da sua posse (art. 556 do CPC/2015) – o que caracteriza a natureza dúplice das ações possessórias –, o pedido de reintegração por quem tinha posse pior (injusta) constitui turbação à posse atual, se esta for melhor (justa).

A ação de manutenção de posse se encontra regulada pelos arts. 560 a 566 do CPC/2015, que também regem a ação de reintegração. Se for ajuizada até ano e dia após a turbação – ação de força nova turbativa –, correrá pelo procedimento especial (art. 558), caso contrário – ação de força velha turbativa –, correrá pelo procedimento comum. Se a ação estiver sujeita ao procedimento especial, poderá o autor recorrer ao benefício do art. 562 para pedir a manutenção na posse antes mesmo de ser ouvido o réu. Para tanto, a inicial deve estar devidamente instruída; caso contrário, será designada audiência de justificação, para a qual o réu será citado (art. 562, parte final).

Incumbe ao autor, na ação de manutenção, a prova: da posse anterior, da turbação, da data da turbação, e da continuação da posse (art. 561 do CPC/2015).

Veja-se que no caso da manutenção as provas são ainda mais fáceis que no de reintegra- ção: qualquer ato que evidencie exercício de poder inerente à propriedade, anterior à data da turbação, prova a posse anterior, e os atos de proprietário posteriores provam a continuação da posse. Provam a turbação, entre outros fatos, a derrubada de muro divisório, a citação em ação de despejo, ou de reintegração de posse. A data da turbação pode ser provada por vários meios, e é de extrema relevância para determinar se a ação correrá pelo procedimento especial ou pelo comum.

Aplica-se também à ação de manutenção – a qual, afinal, é disciplinada em conjunto com a de reintegração – o procedimento específico para tratar das demandas possessórias de caráter coletivo (art. 565).

De acordo com o art. 565 do CPC/2015, como vimos ao tratar da ação de reintegração, é possível a formalização de pedido liminar nas ações coletivas de posse velha, desde que tenha ocorrido prévia audiência de mediação.

Admite-se a participação, nas ações possessórias coletivas, de órgãos responsáveis pelas políticas agrária e urbana de cada ente federativo (art. 565, § 4º). A intervenção do Ministério Público, por sua vez, é obrigatória (art. 565, § 2º, primeira parte). A Defensoria Pública terá participação em todos os casos nos quais qualquer das partes não puder constituir advogado próprio ou não puder arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (art. 565, § 2º, parte

Interdito proibitório

O objetivo da ação chamada de interdito proibitório é prevenir a violação da posse. É requisito da procedência do pedido do autor que este prove o justo receio de vir a ser mo- lestado em sua posse. Nos termos do art. 567 do CPC/2015, o autor poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou do esbulho iminente, mediante mandado proibitório, no qual se cominará ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida a ordem judicial.

Um grupo de revoltosos, propagadores dos ideais de invasão rural, acampa em frente à fazenda de Helena. Nesse caso, enquanto as cercas estiverem intactas, e a porteira fechada,  Helena se manterá na posse, mas, desde logo, tem o justo receio de sofrer turbação ou esbulho. Ou seja, há uma ameaça iminente de violação da posse. Cabe, então, o interdito proibitório.

Existem outros mecanismos de tutela da posse, como a ação de imissão na posse, que tem natureza petitória e se presta para proteger a posse daquele que adquire a propriedade, mas, em virtude da recalcitrância do alienante, por exemplo, não consegue se investir na posse. Em outras palavras, ela tem a finalidade de possibilitar a posse àquele que a pretende embasada no domínio, tendo como requisitos básicos o título de propriedade, bem como a inexistência de posse anterior. Por ser uma demanda petitória, a ação de imissão na posse não é movida em face daquele que está impedindo a ocupação, mas em face do alienante, que deveria dispor do bem livre de qualquer ônus.

Semelhante à imissão na posse, a reivindicatória também desfruta de natureza petitória e constitui meio idôneo para que o proprietário invoque o seu direito à posse. Entretanto, nesse caso, busca-se recuperá-la, ao passo que, no caso da imissão, tenciona-se a investidura inicial. A reivindicatória, de natureza real e fundada no direito de sequela, é a ação própria à disposi- ção do titular do domínio para requerer a restituição da coisa de quem injustamente a possua ou detenha (art. 1.228 do CC/2002), exigindo a presença concomitante de três requisitos: a prova da titularidade do domínio pelo autor, a individualização da coisa e a posse injusta do réu (REsp 1.060.259/MG, relator: Min. Raul Araújo, 4ª Turma, data do julgamento: 4/4/2017, data da publicação: 4/5/2017).

Outro instrumento que visa à defesa da posse sem se revestir de natureza tipicamente possessória são os embargos de terceiro. Ao contrário do que ocorre na lide possessória, a insurgência nos embargos de terceiro não se dá contra o ato de esbulho ou turbação em si, mas com relação ao reconhecimento judicial de que o bem constrito estaria na esfera patrimonial de responsabilidade do devedor. Assim, quando a ofensa à posse não decorre de atos materiais, mas de ordem judicial, cabíveis serão os embargos de terceiro para paralisar a execução do ato constritivo.

* Esse texto foi extraído do Curso de Direito Civil, de autoria de Elpídio Donizetti, Felipe Quintella Hansen Beck e Tatiane Donizetti.

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