A Constituição Federal de 1988 concedeu ao Superior Tribunal de Justiça a competência para uniformizar a legislação federal por meio do recurso especial contra acórdãos dos tribunais regionais federais e dos tribunais de justiça.

O recurso especial está submetido a procedimento mais rigoroso e a devolutividade se restringe à matéria de direito, não se admitindo rediscussão da matéria fática. Por constituir um meio excepcional de impugnação recursal, exige-se especial atenção aos seus pressupostos.

O primeiro ponto importante para o advogado é lembrar que somente cabe recurso especial em “causas decididas em única ou última instância”. O esgotamento das vias ordinárias é pressuposto de admissibilidade do recurso especial. Exemplo prático: se proferida decisão monocrática, por exemplo, por relator de recurso de apelação, contra essa decisão será possível a interposição de recurso especial? A resposta é negativa. Não é possível o conhecimento do recurso especial na hipótese em que o recurso interposto na origem foi julgado por decisão monocrática do relator, sem a manifestação do órgão colegiado do Tribunal, por ausência de exaurimento de instância. Nesse caso, deveria ter sido interposto agravo interno e, somente depois do julgamento deste recurso, seria possível a interposição de recurso especial.

Também se exige especial atenção ao requisito do prequestionamento, que serve tanto para o recurso especial, quanto para o recurso extraordinário. o prequestionamento é a necessidade de enfrentamento da questão pelo tribunal prolator do acórdão recorrido. Assim, caso o tribunal de origem não tenha analisado a matéria de direito infraconstitucional, indispensável se afigura a interposição de embargos declaratórios prequestionadores, a fim de que haja decisão acerca do tema jurídico que se quer ver debatido no recurso especial. Vamos aos exemplos:

• O Recorrente interpõe embargos de declaração e o Tribunal profere a seguinte decisão: “Consideram-se prequestionadas as matérias suscitadas pelo Recorrente”. Esse provimento não é considerado suficiente. Nos termos da orientação jurisprudencial adotada pelo STJ, inobstante a oposição de embargos de declaração, não considera suficiente, para fins de configuração do prequestionamento, que a matéria tenha sido suscitada pelas partes em suas razões recursais ou apenas citada no acórdão, mas sim que a respeito do tema tenha havido efetivo debate no aresto recorrido. (REsp 1917900/RS Quarta Turma, Relator Min. Marco Buzzi, DJe 26/08/2021).

• O Recorrente interpõe embargos de declaração e o Tribunal de origem considera não ter havido omissão, ou seja, o órgão entende que não há violação alguma ao art. 1.022, II, CPC. Nesse caso, para que o STF ou STJ possa verificar a ocorrência de eventual omissão por parte do Tribunal a quo, deve ser suscitada em preliminar do RE ou REsp a violação ao inciso II do art. 1.022 do CPC. Prevalece no STJ o entendimento de que “a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/2015), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei” (REsp 1.639.314/MG, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 10/4/2017). O STJ terá, então, duas possibilidades nesse caso: (i) sanar a omissão e julgar desde logo o mérito, se a causa estiver madura, aplicando, por analogia, o art. 1.013, § 3º, V, do CPC: (ii) mandar “voltar” ao tribunal para que este sane a omissão reconhecida.

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Mesmo com toda essa cautela, você, advogado, ainda corre o risco de o Tribunal, além de não reconhecer eventual omissão, ainda aplicar multa por suposta interposição de embargos com caráter protelatório. Se isso acontecer, lembre-se o Enunciado da Súmula 98 do STJ, segundo o qual “embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório”. Havendo aplicação da multa, interponha recurso especial alegando violação do art. 1.026, § 2º, do CPC (dispositivo legal que fundamenta a aplicação da multa). Indique que não foi observada a Súmula 98 do STJ e demonstre que os embargos não tinham caráter protelatório, mas que objetivavam suprir uma omissão para efeito de prequestionamento.

Em relação às hipóteses de cabimento do REsp, as mais comuns são aquelas descritas nas alíneas “a” e “c” do inciso III do art. 105 da CF/88.

De acordo com a alínea “a”, o recurso especial terá cabimento quando a decisão recorrida tiver contrariado tratado ou lei federal ou se lhes for negada vigência.

            A ideia de contrariedade abrange, inclusive, a decisão do tribunal que afastou a aplicação de determinada norma federal ao caso concreto. Ou seja, se o tribunal local vier a decidir o caso aplicando outro dispositivo infraconstitucional, caberá REsp por má interpretação da lei federal.

Aqui vale lembrar que não se deve alegar, de forma genérica, a violação a dispositivo infraconstitucional. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos por violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. Aplica-se, nesse caso, por analogia, o enunciado 284 da Súmula do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

A alínea “c”, por outro lado, é hipótese utilizada quando tribunais distintos mantém interpretações divergentes sobre um mesmo dispositivo infraconstitucional, cabendo ao STJ pacificar o entendimento. A divergência de que trata esse dispositivo deve ser alegada e demonstrada a partir da confrontação (demonstração analítica) do quanto decidido no acórdão recorrido em relação a julgados de Tribunais Regionais Federais ou de Tribunais de Justiça acerca do mesmo preceito de lei federal. A divergência deve ser EXTERNA, ou seja, a discrepância deve ter ocorrido em tribunal distinto daquele do qual se recorre (Súmula 13, STJ).

Como o STJ não demonstra tanta flexibilidade para aceitar recursos especiais que não observam esse cotejo analítico – exceto nos casos de “notória divergência jurisprudencial”, sugerimos a máxima atenção na elaboração das razões recursais. Transcreva trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, demonstrando o que existe de divergente entre ambos, embora a situação fática seja a mesma.

Para a comparação dos acórdãos divergentes sugerimos que o advogado utilize tabelas e não apenas as ementas extraídas na internet. Nas tabelas é preciso apresentar os fundamentos da decisão de cada tribunal que divergem do caso concreto. É preciso apresentar as circunstâncias que se assemelham com o caso confrontado!

Além de todo esse cuidado é imprescindível que o advogado conheça a restrição imposta pela súmula 7 do STJ, segundo a qual  “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Embora seja um enunciado bastante antigo (aprovado em 1990), continua a ser o principal óbice dos recursos especiais. Enquanto recurso de estrito direito, o REsp não resguarda propriamente a situação individual das partes, mas, sim, o próprio ordenamento infraconstitucional. Por isso a análise do REsp pelo STJ deve partir sempre da moldura fática que já foi previamente delineada pelo Tribunal.

Não cabe REsp, por exemplo, para pedir que o testemunho de “Fulano” seja melhor avaliado do que o depoimento de “Beltrano”, ou para alterar a responsabilidade atribuída pelo tribunal em relação a um acidente de trânsito no qual houve perícia dos veículos envolvidos. No entanto, é possível que o recorrente questione a eventual colheita dessas provas, ou seja, peça ao STJ, com base em enquadramento legal, para avaliar a forma em que realizada a instrução processual.

Aspecto de extrema importância tem relação com a revaloração da prova.  A revaloração  constitui em atribuir o devido valor jurídico a um fato incontroverso, sobejamente reconhecido nas instâncias ordinárias. Difere, portanto, do reexame de provas, razão pela qual não incide o óbice previsto no Enunciado nº 7/STJ. Veja um caso prático submetido a apreciação pelo STJ (REsp 1969648 DF, DJe 21/10/2022, adaptado):

Ana e João foram casados em comunhão parcial de bens de 18/2/2009 até 7/3/2017, quando se divorciaram. Um determinado imóvel, adquirido em 2011, foi utilizado como residência da família durante todo o período do casamento, e, após o término da sociedade conjugal, nele permaneceram a esposa e o filho do casal.

Na ação de divórcio, João informou não possuir patrimônio próprio, pois a casa onde residia com a mulher seria de propriedade da empresa XYZ que, por sua vez, a teria comprado da empresa ABC. Ocorre que Ana comprovou que as empresas eram de fachada de um grupo empresarial da família de João, e o negócio jurídico que envolveu o imóvel deu-se por simulação, impedindo, assim, a regular partilha de bens do casal. A ação para declarar a simulação foi julgada procedente em primeiro grau e reformada pelo tribunal. O STJ, por sua vez, RECONHECEU a simulação, mas em nenhum momento houve reexame de provas.

O que aconteceu foi o seguinte: a partir dos dados do próprio acórdão, o STJ entendeu que estavam presentes, sim, os requisitos para declarar a nulidade do negócio. Para o STJ, o fatos incontroversos a seguir apresentados são suficientes para dar provimento ao pedido de Ana: (1) o imóvel que desde a aquisição foi utilizado como residência do casal e do filho; (2) foi comprovada a existência de parentesco e subordinação entre os sócios das empresas e João; (3) não houve comprovação de comprovação de transferência bancária em dinheiro entre as empresas para a aquisição do imóvel; (4) foi comprovado que João era o administrador de fato e movimentava as contas bancárias das empresas envolvidas no negócio; (5) tramitavam diversas denúncias, ações judiciais e investigações acerca de envolvimento de João em esquemas de blindagem de patrimônio; (6) foi provado o ajuizamento de ação declaratória de impenhorabilidade do imóvel, objeto dos autos por João, sob o fundamento de se tratar de bem de família.

Perceba que nesse exemplo todos os fatos já estavam delineados. O que o STJ fez foi dizer se eles permitiam (ou não) o enquadramento da situação fática como hipótese de simulação.

Por fim, importa lembrar que tal como ocorre na interposição do recurso extraordinário, que tem como um dos pressupostos de admissibilidade a repercussão geral, terá o recorrente que demonstrar que o julgamento do recurso especial repercutirá sobre relações jurídicas que transcendem àquela deduzida no processo sob julgamento.

A exigência do requisito da “relevância das questões de direito federal infraconstitucional” depende de lei ordinária indicativa dos contornos desse filtro, além das hipóteses em que se pode negar seguimento ao recurso rspecial pela ausência da demonstração da relevância da matéria debatida no recurso. O anteprojeto dessa lei que irá alterar o CPC foi encaminhado pelo STJ ao Senado Federal em dezembro de 2022. Até o momento, contudo, não houve publicação da lei e, portanto, esse requisito AINDA não está sendo exigido.

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Elpídio Donizetti Sociedade de Advogados

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