A divulgação de mensagens trocadas através de aplicativos particulares pode configurar ato ilícito capaz de ensejar a fixação por danos morais?
Imagine que você e seus colegas de trabalho criam um grupo no aplicativo WhatsApp. Todos participam das conversas, inclusive tecendo críticas sobre alguns chefes que não fazem parte do grupo. Em determinado momento, um dos colegas sai do grupo e divulga para o presidente da empresa prints das mensagens com as críticas feitas por você. Essa conduta caracteriza ato ilícito apto a ensejar a responsabilização por eventuais danos decorrentes da publicização das mensagens?
O sigilo das comunicações é uma garantia constitucional (art. 5º, X, CF/88) e a intimidade e a privacidade são direitos da personalidade consagrados nos arts. 20 e 21 do Código Civil. Isso quer dizer que não apenas as tradicionais comunicações telefônicas possuem caráter sigiloso, mas, também, todos os programas que permitem a transmissão instantânea de informações, sejam elas escritas ou faladas. Por essa razão é que há diversos precedentes judiciais indicando que o acesso às conversas entre o proprietário de um aparelho celular e outros interlocutores é uma violação ao sigilo das comunicações, excepcionando-se somente no caso de ordem judicial devidamente fundamentada. Dessa forma, para fins de sigilo, não importa o meio de comunicação, mas sim o conteúdo da comunicação.
Partindo dessa premissa é razoável concluir que a disseminação de mensagens pode, a depender do caso concreto, ofender a imagem e a honra de uma pessoa. Ainda que esta esteja participando de um grupo com dezenas de outras pessoas, o seu consentimento para a participação não se confunde com o consentimento para publicação das mensagens dirigidas ao grupo. Ademais, em nosso exemplo fica claro que se instaurou uma legítima e recíproca expectativa de privacidade entre os participantes do grupo, os quais certamente confiaram não apenas na criptografia proposta pelo aplicativo, mas também na confidencialidade de todos os colegas.
Em cenário semelhante o Superior Tribunal de Justiça considerou que as mensagens eletrônicas estão protegidas pelo sigilo em razão de o seu conteúdo ser privado, isto é, restrito aos interlocutores. Ou seja, as conversas enviadas via WhatsApp se situam no campo confidencial. Dessa forma, se um integrante do grupo leva a conhecimento público conversa privada, estará configurada a violação à legitima expectativa, à privacidade e à intimidade do emissor.
Para chegar a essa conclusão a Corte ponderou dois direitos que estavam em jogo: a liberdade de informação e a privacidade. Prevaleceu o segundo, em especial, porque a informação divulgada não era de interesse público. Dessa forma, se a publicização de uma conversa causa danos ao emissor, é cabível a responsabilização daquele que procedeu à divulgação sem prévia autorização.
No decorrer da decisão (REsp n. 1.903.273/PR) a Ministra Nancy Andrighi registrou na fundamentação a chamada “Teoria das Esferas”, desenvolvida pela doutrina alemã, que basicamente expressa as formas de extensão da proteção à privacidade. Essas esferas são de quatro espécies: a) esfera da publicidade; b) esfera pessoal; c) esfera privada e; d) esfera íntima.
De acordo com Novelino, na esfera da publicidade “os atos são praticados em público com o desejo de torna-los públicos” (Direito Constitucional, 2011, p. 452). Nessa hipótese há clara dispensa da proteção à intimidade/privacidade. Já na esfera pessoal há uma interação entre pessoas que não interessa a terceiros, o que ocorre, por exemplo, quando as partes firmam um contrato para a compra de um imóvel. Nesse exemplo não há interesse do comprador na divulgação dos termos da oferta, do preço ou de quaisquer informações sobre o bem objeto do negócio.
Na esfera pessoal a restrição é maior, porque os dados divulgados vinculam-se às relações interpessoais, como é o caso do grupo formado por pessoas de uma mesma empresa. Justamente por não terem procurado uma rede social menos restrita, não se vê interesse dos integrantes na divulgação das mensagens.
Por fim, a esfera íntima é a mais restrita e abarca documentos como o diário, notas pessoais ou quaisquer outros que guardem informações mais íntimas do indivíduo e que ele não deseja compartilhar com ninguém. “Em atenção à teoria das esferas, pode-se afirmar que as conversas enviadas via WhatsApp se situam na esfera confidencial” (STJ).
Essa conclusão não significa dizer que as conversas travadas em aplicativos não possam, em hipótese alguma, ser divulgadas ao público. Em processos judiciais de violência doméstica, por exemplo, ou em ações de alimentos, é comum que os envolvidos juntem aos autos mensagens que provam as suas alegações. Nesses casos, o próprio STJ ressalvou a possibilidade de utilização, afirmando que quando as mensagens têm por objetivo a defesa de direito próprio, será necessário avaliar as peculiaridades concretas para fins de decidir qual dos direitos em conflito deverá prevalecer.
Por fim, vale uma ressalva: no âmbito do processo penal a utilização de prints de aplicativos de mensagens como prova vem sendo restringida diante da inobservância a cadeia de custódia da prova. No entanto, nada impede que a conversa seja exportada, por exemplo, para um arquivo para ser objeto de perícia digital. Outra forma importante de confirmar a autenticidade se dá através da ata notarial, meio de prova expressamente admitido no Código de Processo Civil/2015. Esse documento, que é dotado de fé pública, pode servir de prova em processo judicial, porquanto materializa fatos com o objetivo de resguardar direitos, impedindo, por exemplo, que alguma informação deixe de ser documentada caso uma determinada página da internet ou seja retirada do ar ou caso alguma informação seja excluída de uma rede social.
