Embora seja bastante comum a confusão entre os termos ‘perda de uma chance’ e ‘lucros cessantes’, o primeiro refere-se a uma teoria construída pela jurisprudência francesa e aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro. Lucros cessantes, por sua vez, é uma espécie de dano material expressamente prevista na legislação e indicativa daquilo que a pessoa deixou de lucrar com o comportamento de outrem (art. 402, Código Civil).

O Superior Tribunal de Justiça define a ‘perda de uma chance’ como a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado (REsp 1.540.153). A doutrina classifica-a como a “técnica decisória, criada pela jurisprudência francesa, para superar as insuficiências da responsabilidade civil diante das lesões a interesses aleatórios. Essa técnica trabalha com o deslocamento da reparação: a responsabilidade retira sua mira da vantagem aleatória e, naturalmente, intangível, e elege a chance como objeto a ser reparado (CARNAÚBA, Daniel Amaral. A responsabilidade civil pela perda de uma chance: a técnica na jurisprudência francesa. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 922).

Portanto, a ‘perda de uma chance’ está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que dentro da lógica do razoável ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal.

Embora alguns tribunais considerem a ‘perda de uma chance’ como modalidade de dano moral (nesse sentido: TJSP, Apelação n. 1000832-56.2015.8.26.0045), prevalece o entendimento no sentido de que ela corresponde a uma quarta categoria de dano, dentro do tema da responsabilidade civil, ao lado dos danos materiais, morais e estéticos. Nesse sentido confira-se precedente do STJ:

“(…) 1. A teoria da perda de uma chance tem sido admitida no ordenamento jurídico brasileiro como sendo uma das modalidades possíveis de mensuração do dano em sede de responsabilidade civil. Esta modalidade de reparação do dano tem como fundamento a probabilidade e uma certeza, que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo. Precedente do STJ.

2. Essencialmente, esta construção teórica implica num novo critério de mensuração do dano causado. Isso porque o objeto da reparação é a perda da possibilidade de obter um ganho como provável, sendo que há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização.
3. Esta teoria tem sido admitida não só no âmbito das relações privadas stricto sensu, mas também em sede de responsabilidade civil do Estado. Isso porque, embora haja delineamentos específicos no que tange à interpretação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, é certo que o ente público também está obrigado à reparação quando, por sua conduta ou omissão, provoca a perda de uma chance do cidadão de gozar de determinado benefício. (…) (STJ, Segunda Turma, REsp 1308719, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Dje de 01/07/2013).

Na V Jornada de Direito Civil, evento realizado pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em 2011, foi aprovado enunciado doutrinário apresentando a ideia de chance séria e real para a configuração da ‘perda de uma chance’, e a rejeição acerca da utilização de percentuais pré-fixados Vejamos o Enunciado n. 444: “A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos”.

Para não ficarmos apenas na teoria, vejamos alguns exemplos em que se considerou que a perda de uma posição jurídica foi capaz de acarretar a responsabilização civil daquele que provocou a frustração.

1. Investidor que teve as ações vendidas sem autorização (STJ, REsp 1.540.153). Nesse caso o dano suportado consistiu exatamente na perda da chance de obter uma vantagem, qual seja a venda daquelas ações por melhor valor.
2. Candidato a vereador que deixou se der eleito por reduzida diferença de oito votos após ser atingido por notícia falsa. Perceba que a ínfima diferença de votos acarretou para o candidato derrotado a possibilidade de ser indenizado, pois a conduta praticada pela mídia lhe retirou chances sérias e reais de se tornar vereador do Município. O STJ concluiu que era objetivamente provável que a vítima seria eleita vereadora, e que esse resultado foi frustrado em razão de conduta ilícita das rádios. (REsp: 821004/MG).
3. Consumidora que perde as chances de um sorteio por ausência de informação. Uma consumidora recebeu um bilhete para participar de sorteio em razão de compras efetuadas em hipermercado. Neste constava “você concorre a 900 vales-compras de R$ 100,00 e a 30 casas”. A consumidora foi sorteada e, ao comparecer para receber o prêmio, obteve apenas um vale-compras, tomando, então, conhecimento de que, segundo o regulamento, as casas seriam sorteadas àqueles que tivessem sido premiados com os vale-compras. Este segundo sorteio, todavia, já tinha ocorrido, sem a sua participação. Assim as trinta casas já haviam sido sorteadas entre os demais participantes. Para o STJ, houve responsabilidade do supermercado, não correspondente ao valor de uma das trinta casas sorteadas, mas à perda da chance, no caso, de 30 chances, em 900, de obter o bem da vida almejado (EDCl no AgRg no Ag n. 1.196.957/DF).

Em todos esses casos a perda de uma chance guarda sempre um grau de incerteza acerca da possível vantagem, ao contrário do que ocorre com os lucros cessantes. Por isso é que a indenização pela perda de uma chance “não busca colocar a vítima na situação na qual ela se encontraria sem o evento danoso, mas se preocupa em devolvê-la à situação na qual se encontrava antes desse evento” (trecho do voto do Min. Luis Felipe Salomão do REsp nº 1.540.153 – RS).

Agora imagine as seguintes situações: (i) um advogado perde o prazo para a interposição de recurso de apelação contra sentença que reconhece a prescrição do direito do seu cliente, na forma do art. 487, II, CPC; (ii) uma instituição de ensino atrasou a entrega do diploma a uma aluna, circunstância que a impediu de realizar prova de certame público. Nesses casos há possibilidade de indenização com base na teoria da perda de uma chance?

Para o STJ, o fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou interpor recurso não enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance, fazendo-se absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretensão atendida (AgInt no AREsp 878.524/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 16/05/2019, DJe 23/05/2019; REsp n. 993.936/RJ, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 27/3/2012, DJe 23/4/2012).

Isso ocorre porque, como vimos, a perda de uma chance deve ser minimamente real, pois os danos potenciais ou hipotéticos não são indenizáveis. O que torna indenizável é a probabilidade real de um resultado legitimamente esperado, que é obstado por ato ilícito do agente ofensor, resultando em prejuízo, o que no caso presente não foi comprovado.

No primeiro caso, se a prescrição era manifesta, a falta de interposição de recurso de apelação não ensejará indenização. No entanto, se o cliente conseguir comprovar que o Tribunal respectivo acolheria o pleito recursal, porque, por exemplo, houve erro na contagem do prazo prescricional ou aplicação equivocada da legislação pelo juízo de origem, será possível a indenização pela perda de uma chance.

Já na segunda hipótese, o atraso na entrega do diploma, de forma injustificada, é capaz de gerar a condenação da Instituição de ensino por danos morais. Vejamos um exemplo na jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DEMORA NA ENTREGA DE DIPLOMA DE CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A DEMANDA. RECURSO DA PARTE RÉ. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA QUE A DEMANDA SEJA JULGADA IMPROCEDENTE POR AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NAS CONDUTAS DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO, BEM COMO DE RESPONSABILIDADE PURA DA DEMORA PROVENIENTE DO PRÓPRIO AUTOR. NÃO CONCEDIDO. DOCUMENTO DE FLS. 19 QUE COMPROVA AS ALEGAÇÕES AUTORAIS, COM PRAZO ESPECÍFICO PARA ENTREGA DE DIPLOMA PELA APELANTE, SEM QUALQUER RESSALVA A EVENTUAL DOCUMENTAÇÃO PENDENTE DO APELADO. DEMORA INJUSTIFICADA NA ENTREGA DO DIPLOMA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA) CONFIGURADO (…) (TJ-AL – AC: 07007326520188020037 AL 0700732-65.2018.8.02.0037, Relator: Juiz Conv. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, Data de Julgamento: 29/10/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/10/2020).

Contudo, esse atraso e a possível fixação de danos morais não depende da aplicação da teoria da perda de uma chance, pois não é possível avaliar o percentual de possibilidade de aprovação da aluna no concurso público, já que essa circunstância é eminentemente subjetiva e sujeita a diversos outros fatores.

A aluna merece ser indenizada por danos morais pela simples quebra da expectativa de realizar o certame para o cargo almejado, tudo por conta da letargia da Instituição em expedir o diploma, restando configurada a responsabilidade objetiva da ré pela má prestação do serviço. Nesse sentido, por exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Estabelecimento de ensino. Prestação de serviços educacionais. Demora injustificada para entrega do diploma. Indenização moral devida. Abalo psíquico evidenciado pelo só fato da coisa (“in re ipsa”). Demora inadmissível de três anos para entregar diploma à autora, após conclusão de curso superior de Letras. Angústia emocional porque privada de exercer, em caráter definitivo, a profissão da graduação concluída, com evidente repercussão e prejuízo no âmbito profissional. Danos morais devidos, pelo só fato da coisa, fixados em valor equivalente a 10 salários mínimos, para atender à dúplice finalidade de instituto: punitiva e compensatória (…). APELAÇÃO Nº. 1000832-56.2015.8.26.0045, j. 29/11/2019.

Em suma, embora seja possível a indenização, esta decorre do atraso na entrega do diploma, e não da perda de uma chance de realizar o certame público. A propósito, para o STJ, a simples inscrição em concurso público não indica existir situação de real possibilidade de êxito capaz de autorizar a aplicação, no caso, da teoria da perda uma chance (REsp 1.591.178/RJ).

Na Justiça do Trabalho a teoria da perda de uma chance é frequentemente utilizada, especialmente nos casos em que se espera a contratação diante da realização de entrevistas e testes de seleção. Como regra, a mera frustração da promessa de emprego não é indenizável. Confira:

PERDA DE UMA CHANCE. Não se verifica a ocorrência do instituto da perda de uma chance, uma vez que a solicitação de abertura de conta bancária e realização de exame admissional, com a recomendação de manutenção do emprego em que o trabalhador se encontra, não permite concluir que o pacto laboral seria formalizado pela reclamada. (TRT-1 – RO: 01007177320175010421 RJ, Relator: ALVARO LUIZ CARVALHO MOREIRA, Data de Julgamento: 11/12/2017, Quarta Turma, Data de Publicação: 24/01/2018).

PERDA DE UMA CHANCE. EXPECTATIVA DE DIREITO. A participação em procedimento seletivo de candidato a emprego não é garantia de obtenção da vaga, do contrário não haveria motivos para tal processo. O encaminhamento do candidato à realização de exames e posterior não contratação não gera o direito à indenização por danos morais, tendo em vista que não comprovado o prejuízo e a perda de uma chance por parte do trabalhador. Recurso da reclamada provido. (TRT-4 – RO: 00211604620155040252, Data de Julgamento: 20/06/2017, 8ª Turma)

Posicionamento diferente ocorre quando, por exemplo, uma pessoa participa de todos os testes de seleção e é aprovada pelo novo empregador, que inclusive autoriza o pedido de demissão do atual emprego para ocupação da nova função, que não se concretiza. Nesse caso não há mera expectativa, pois houve o envolvimento concreto na dinâmica da contratação posteriormente frustrada por razões alheias à vontade do empregado. Do mesmo modo, se ao ser demitida do emprego uma pessoa não recebe de volta a sua carteira de trabalho, que fica retida indevidamente pelo empregador, abre-se a possibilidade de indenização pena perda de uma chance. Nesse sentido:

RETENÇÃO DE CTPS. INDENIZAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE. A retenção da carteira de trabalho da autora por quatro meses, além de ilícita, enseja o recebimento de indenização pela perda de possíveis contratações futuras, porquanto, caso aprovada em seleção de emprego, não seria possível a admissão. Devida indenização por perda de uma chance. (TRT-4 – ROT: 00213674620165040402, 4ª Turma, Data de Publicação: 31/08/2017)

Podemos concluir, então, que para a aplicação da teoria da perda de uma chance a probabilidade de êxito deve ser efetiva e não meramente hipotética. O direito à indenização com base nessa teoria tem sido admitido em razão da existência de uma oportunidade concreta que não aconteceu, por fato alheio à vontade da vítima e por culpa do ofensor.

Por outro lado, o direito ao pagamento de lucros cessantes decorre, necessariamente, da perda de um lucro futuro, cujo ganho reveste-se de forte certeza ou convicção.

Exemplo recorrente na jurisprudência está relacionado ao atraso na entrega de imóvel objeto de compra e venda.  A jurisprudência do STJ é no sentido de que, descumprido o prazo para a entrega do imóvel, sobretudo após o esgotamento do período de prorrogação, é cabível a condenação por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promissário comprador, pois a demora na entrega das chaves inviabiliza por completo a utilização do bem. Nesse sentido (REsp 1.729.593): “No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade imobiliária”.

A frustração de um ganho certo permite a indenização referente aos lucros cessantes, sendo indispensável a prova dos prejuízos concretos efetivamente experimentados pelo credor.

Vejamos outro caso concreto julgado recentemente pelo STJ: uma empresa pleiteou indenização por lucros cessantes, argumentando que o shopping center no qual alugaria uma loja não foi entregue no prazo estipulado. Nesse caso, o STJ entendeu não ser devida a indenização porque a atividade empresarial não tinha tido início, de modo que não seria possível aferir a probabilidade de que os lucros reclamados de fato ocorreriam (3ª Turma. REsp 1750233/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/02/2019). A contrario sensu, se fosse uma empresa já constituída e em atividade, e havendo comprovação do que efetivamente deixou de ganhar em razão do atraso, poder-se-ia admitir a fixação de indenização por lucros cessantes.

Para a configuração dos lucros cessantes não basta a simples possibilidade de realização do lucro, mas, sim, uma probabilidade objetiva e circunstâncias concretas de que estes teriam se verificado sem a interferência do evento danoso, sempre observado o postulado da razoabilidade, à luz do disposto no art. 402 do Código Civil. De acordo com o STJ:

Os lucros cessantes representam aquilo que, após o fato danoso, deixou o ofendido de receber à luz de uma previsão objetiva, que não confunde com meras hipóteses. Dependem, portanto, para sua concessão, da preexistência de circunstâncias e de elementos seguros que, concreta e prontamente, demonstrem que a lucratividade foi interrompida ou que não mais se iniciaria em decorrência especificamente do infortúnio, independente de outros fatores.  (REsp 1.080.597/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 6/10/2015, DJe 4/11/2015 – grifou-se).

Correspondem os lucros cessantes a tudo aquilo que o lesado razoavelmente deixou de lucrar, ficando condicionado, portanto, a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos. A condenação a esse título pressupõe a existência de previsão objetiva de ganhos na data do inadimplemento da obrigação pelo devedor. No caso, os lucros alegados decorrem de previsões baseadas em suposta rentabilidade de uma atividade empresarial que nem mesmo se iniciou. Assim sendo, não se pode deferir reparação por lucros cessantes se estes, em casos como o dos autos, configuram-se como dano hipotético, sem suporte na realidade em exame, da qual não se pode ter a previsão razoável  e objetiva de lucro, aferível a partir de parâmetro anterior e concreto capaz de configurar a potencialidade de lucro. (REsp 846.455/MS, Rel. p/ acordão Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/3/2009, DJe 22/4/2009).

Agora imagine a seguinte situação hipotética: contra uma empresa de transportes foi ajuizada Ação de Busca e Apreensão, em razão de uma suposta inadimplência em relação ao financiamento de veículos utilizados para o exercício da atividade empresarial. Ao final na demanda verificou-se que não houve inadimplemento e a Ação de Busca e Apreensão foi julgada improcedente. Nesse caso, considerando que os veículos foram apreendidos e, portanto, deixaram de servir para o transporte – finalidade para a qual a empresa foi criada –, é possível falar em lucros cessantes? O Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou um caso semelhante, admitindo a indenização:

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. LUCROS CESSANTES. PERÍODO QUE O BEM FICOU APREENDIDO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. EVENTUAIS PERDAS E DANOS – RESPONSABILIDADE DO CREDOR FIDUCIÁRIA. § 7º DO ART. 3º DO DECRETO-LEI 911/69. APREENSÃO DO CAMINHÃO. TRANSPORTE DE CARGA. IMPEDIMENTO. LUCROS CESSANTES. INDENIZAÇÃO. DADOS PARA APURAÇÃO DO VALOR. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. Por determinação contida no § 7º do artigo 3º do Decreto-Lei 911, de 1969, em caso de improcedência do pedido formulado em ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente ou em caso de sua extinção sem resolução do mérito, o credor fiduciário será responsável por eventuais perdas e danos decorrentes da apreensão liminar do referido bem. 2. A apreensão do caminhão, ao impedir a sua utilização no transporte de carga, objetivo social da empresa, caracteriza, por si só, a ocorrência de lucros cessantes, a serem indenizados. 3. Quando inexistem nos autos dados suficientes para tanto, deve o valor da indenização por lucros cessantes ser apurado em liquidação de sentença. V.V. Ausência de provas – lucros cessantes não demonstrados – sentença reformada para afastar a prescrição – mérito – recurso provido parcialmente. 1. Tratando-se de ação de reparação de danos, a pretensão prescreve em três anos, com fundamento no art. 206, § 3º, inc. V, do CC. 2. Somente após o trânsito em julgado da ação de busca e apreensão, que ocorreu em 08 de outubro de 2010, é que a apelante pode reclamar os supostos lucros cessantes. Isso porque, anteriormente, o apelado estava agindo no exercício regular de seu direito. 3. Os lucros cessantes devem ser comprovados, sob pena de improcedência do pedido. (TJ-MG – AC: 10024112237797001 Belo Horizonte, Relator: José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 23/05/2017, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/06/2017).

Agora, uma última questão: é possível cumular lucros cessantes e eventual indenização pela perda de uma chance? Entendemos que sim. A indenização pelos danos materiais na modalidade lucros cessantes corresponde à frustração da expectativa de um lucro, ou seja, a perda de um ganho esperado. A indenização pela perda de uma chance está fundada em uma probabilidade de êxito. Imagine a seguinte situação hipotética: uma empresa locadora de veículos foi demandada pelo Ministério Público em razão de condutas supostamente enquadradas na Lei Anticorrupção (Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013). Em razão dessa demanda, seus bens – veículos utilizados para locação – permaneceram indisponíveis. Além da impossibilidade de locar os veículos a seus clientes, a empresa deixou de firmar um contrato com uma determinada empresa que pretendia utilizar os veículos para transporte de seus funcionários. A fase de contratação ainda estava no início (as partes trocaram Carta de Intenções). Ao final, a ação foi julgada improcedente, ao argumento de que o Ministério Público confundiu a demandada com outra empresa do mesmo segmento e que aquela, de fato, não havia praticado nenhuma conduta ilícita.

Imagine que, por mês, eram locados, em média, 150 veículos, gerando um lucro mensal de R$ 400.000,00. Nessa situação, os lucros cessantes correspondem às locações que deixaram de ser realizadas.

A indenização pela perda de uma chance, por sua vez, está atrelada à impossibilidade de formalização do contrato com a empresa que pretendia utilizar os veículos para transporte de seus funcionários. A contratação foi frustrada pela declaração de indisponibilidade dos bens. A indenização, nesse caso, não corresponderá ao valor exato do contrato, pois não há como prever que ele perduraria sem quaisquer outras intercorrências e, como visto, a contratação ainda estava na fase preliminar. Deve-se tomar por base a possibilidade maior ou menor de obtenção do resultado almejado (ou seja, de formalização do contrato). Desta maneira, o valor da indenização deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final esperado.

O tema é complexo e a questão da cumulação dependerá, em suma, das provas do caso concreto.

Elpídio Donizetti

*Imagem: Canvas