A ação monitória é definida como procedimento especial, que tem por finalidade a formação de título executivo judicial a favor de quem tiver prova escrita, na qual conste (i) obrigação de pagar soma em dinheiro; (ii) obrigação de entregar coisa fungível ou infungível, de bem móvel ou imóvel; (iii) obrigação de fazer ou de não fazer (art. 700). Para entendermos o alcance do procedimento monitório, vamos analisar as opções jurídicas que o credor possui para recebimento de seu crédito:
- credor com título certo, líquido e exigível, previsto no ordenamento jurídico como título executivo: como o direito já se encontra acertado, poderá o credor, desde já, pretender o recebimento da dívida. Tratando-se de título judicial, o credor valer-se-á do cumprimento de sentença, sendo desnecessária a propositura de processo autônomo de execução. No caso de título extrajudicial, deverá o credor manejar processo de execução. Nesse último caso – execução de título extrajudicial –, apesar de não ser comum, é possível que o credor opte pelo ajuizamento de ação de conhecimento (art. 785). Exemplo: credor que possui cheque ainda não prescrito e opta por cobrar o título por meio de ação de cobrança (processo de conhecimento). Nesse caso, não poderá o credor optar pelo ajuizamento de ação monitória, já que a lei é clara ao dispor que “a ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo” o direito de exigir determinadas obrigações;
- credor com título certo, líquido e exigível, mas não definido em lei como título executivo: pode o credor optar por propor ação de conhecimento, pelo procedimento comum, a fim de obter o título que lhe possibilitaria a realização coativa de seu direito, ou ajuizar ação monitória;
- credor com prova escrita, com os requisitos da certeza, liquidez e previsão na lei: faculta-se ao credor optar pela propositura de ação de conhecimento ou de ação monitória;
- credor com ou sem prova escrita, sem os requisitos da certeza, liquidez e previsão na lei: necessidade de ação de conhecimento, pelo procedimento comum.
A tutela monitória foi criada exatamente para aquelas situações em que, “embora não exista título executivo (em que não haja, abstrata e previamente, indicação da probabilidade do crédito a ponto de o próprio legislador haver autorizado desde logo a execução), há, concretamente, forte aparência de que aquele que se afirma credor tenha razão”.[1]
Distingue, portanto, o procedimento monitório nova categoria de credores: a daqueles que têm título sem eficácia de título executivo, por falta de previsão legal, mas com os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade, ou seja, prova escrita da qual se podem extrair esses requisitos.
Ao credor que tem prova escrita de seu direito, com os requisitos já mencionados, a lei contempla a faculdade de recorrer às vias ordinárias, pleiteando a condenação do devedor, ou ao procedimento monitório, no qual o réu não é citado para contestar a ação, mas sim para saldar a dívida no prazo estabelecido em lei.
Nada impede, contudo, que o credor detentor de prova escrita sem eficácia de título executivo busque o reconhecimento de seu crédito por meio de uma ação de cobrança, pelo procedimento comum. Nesse caso, não há falta de interesse de agir, pois a opção é do próprio credor, assim como não há ausência de interesse quando se tem um título executivo extrajudicial, mas a parte pretende se valer do processo de conhecimento para obtenção do título executivo judicial (art. 785, CPC).
A lei processual não conceitua o que é prova sem eficácia de título executivo, cabendo à doutrina e à jurisprudência tal mister, levando em consideração as finalidades dessa ação. Humberto Theodoro Júnior aponta que é cabível o uso da monitória quando a lide instaurada é superficial, “não passando do plano da insatisfação da pretensão, e assim, não chegando ao campo da contestação a ela”.[2] Ou seja, a monitória se presta a solucionar aquelas contendas nas quais o título consubstanciador do débito – a prova –, por si só, carrega carga de legitimidade que permite ao juiz visualizar, desde logo, que o devedor não terá alternativa a não ser pagar o débito em aberto.
A monitória foi criada para cobrança quase que direta de uma dívida provada por documento praticamente inconteste, permitindo, assim, que a cognição de tal documento seja sumária ou superficial. O título consubstanciador da dívida, ou seja, a prova da dívida, não deixa dúvidas quanto à sua certeza, legitimidade e exigibilidade, entretanto, não se encaixa naqueles títulos executivos extrajudiciais apontados pelo legislador. Nesse sentido, leciona Antônio Carlos Marcato, em seu livro Processo monitório brasileiro:[3]
“Considerando as consequências que advêm do mandado monitório, mormente quando se convola em título executivo judicial em razão da inércia do réu, exige-se para sua emissão uma pretensão particularmente qualificada – daí a necessidade de apresentação, pelo autor, de prova documental escrita que, embora não tipifique um título executivo extrajudicial, autorize, apenas com lastro nela, uma cognição mais rápida dos fatos pertinentes à causa”.
Essa cognição inicial, conquanto seja sumária, é de grande relevância, pois, admitindo o juiz que a petição inicial da monitória está instruída com documento dotado de exigibilidade, certeza e liquidez, forma-se a presunção de que o contraditório não se irá instalar, e, se eventualmente vier a ocorrer, será por iniciativa do réu, por meio de embargos. Por outro lado, no caso de o réu não embargar a cobrança, não se instalará contraditório algum, e o credor, de imediato, terá acesso ao mandado de execução (art. 701, § 2º).
Percebe-se que será a força da prova – entendida aqui como convicção do juiz quanto à liquidez, exigibilidade e certeza do documento lastreador da cobrança – o suporte fático-jurídico determinante para adequação do procedimento monitório.
Admite-se que o autor instrua a petição inicial com dois ou mais documentos, sempre que a insuficiência de um possa ser suprida por outro. O importante, portanto, é que a documentação como um todo permita ao juiz formar a convicção necessária para a concessão da tutela pleiteada. A propósito, o STJ já chegou a considerar como prova apta a instruir ação monitória e-mail que demonstrava a existência de dívida entre as partes. Para a Corte, desde que o juízo se convença da verossimilhança das alegações e da idoneidade das declarações (REsp 1.381.603/MS, j. em 06.10.2016, Info. 593), o e-mail pode ser utilizado como prova escrita.
Ao contrário do que ocorre na ação de conhecimento, cujo direito pode ser pleiteado com base em começo de prova por escrito ou mesmo em prova exclusivamente testemunhal, no procedimento monitório exige-se “prova escrita”. Exemplos de títulos que podem dar ensejo ao procedimento monitório: contrato sem os requisitos que o caracterizam como título executivo;[4] título cambiário prescrito, a exemplo do cheque (Súmula 299, STJ); declaração unilateral; guias de contribuição sindical; contas de telefone, água e energia elétrica; cartas, bilhetes, entre outros, desde que revelem obrigação certa, líquida e exigível.
Acerca dos documentos unilaterais, embora exista divergência na doutrina, vem prevalecendo na jurisprudência a desnecessidade de apresentação de prova robusta firmada entre as partes, sendo suficiente a presença de dados idôneos, ainda que unilaterais, desde que deles exsurja juízo de probabilidade acerca do direito afirmado na inicial.[5]
Há alguns entendimentos sumulados que nos auxiliam na tentativa de conhecer o que vem sendo considerado como prova literal da obrigação. Trata-se de hipóteses meramente exemplificativas, pois, como registrado, não existe um modelo predefinido da prova escrita indicada no art. 700 do CPC:
– Saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia pode ser cobrado via ação monitória (Súmula 384, STJ). Nos termos do DL 911/69, em caso de inadimplemento das obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário poderá vender o bem a terceiros, independentemente de autorização judicial. Caso a venda não seja suficiente para saldar a dívida, o saldo remanescente poderá ser cobrado em ação monitória. Aqui cabe estabelecer uma diferença: na hipótese de conversão da ação de busca e apreensão em ação executiva, em razão da não localização do bem objeto da alienação fiduciária, o credor poderá cobrar toda a dívida – parcelas vencidas e vincendas – por meio do processo executivo. Isso porque, não realizada a busca a apreensão e a consequente venda extrajudicial do bem, remanesce a existência de título executivo hábil a dar ensejo à busca pela satisfação integral do crédito.[6]
– Contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado de demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória (Súmula 247, STJ). Consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que o contrato de abertura de conta corrente, ainda que assinado pelo devedor e duas testemunhas, não pode ser enquadrado no rol de títulos executivos (Súmula 233, STJ), diante da formulação unilateral e, especialmente, da incerta quanto à exata contratação, pois essa espécie de contrato apenas possibilita que uma certa importância possa eventualmente ser utilizada.
O CPC/2015 esclarece que também será considerada prova escrita, para fins de cabimento da ação monitória, a prova oral documentada, produzida antecipadamente (art. 700, § 1º), na forma do art. 381. Em suma, a prova escrita exigida pelo CPC/2015 é aquela que tenha surgido da pessoa contra a qual se formula o pedido e que permite ao juiz formar o seu convencimento, não se exigindo, necessariamente, que tenha origem escrita.[7] Ademais, embora o CPC trate da prova oral documentada em procedimento previsto no art. 381, nada impede que uma prova dessa mesma natureza, emprestada de outro processo, instrua a ação monitória.
Diante de eventual dúvida acerca da prova que instrui a inicial da ação monitória, o CPC dispõe que o juiz deverá intimar o autor para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum (art. 700, § 5º). Entendo que esse dispositivo – que não tem correspondência no CPC/1973 – deve ser interpretado da seguinte forma:
1. se o autor emendar a petição e o juiz considerar suficientemente provada a obrigação, a ação monitória deverá prosseguir, observando-se o rito especial previsto nos arts. 700 a 702 (Enunciado 188, FPPC);
2. se o autor emendar a petição, mas a dúvida quanto à prova persistir, deve-se converter o procedimento especial em procedimento comum, evitando a extinção do processo sem resolução do mérito;
3. se o autor não emendar a petição, o juiz extinguirá o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I.
Questão interessante diz respeito à admissibilidade do cheque prescrito como prova documental apta a instruir o procedimento monitório.
O cheque, como se sabe, consiste em ordem de pagamento feita a uma instituição financeira, que deverá, no caso de haver fundos disponíveis em seu poder, pagar ao tomador a quantia expressa no título pelo emitente. Por se tratar de relação estabelecida com base na confiança do credor de que a declaração feita pelo sacador seja verdadeira, admite-se que o cheque possui natureza de título de crédito, razão pela qual se lhe aplicam todos os institutos e princípios próprios dos documentos cambiais, tais como a autonomia das obrigações e a possibilidade de transferência mediante endosso.
Caso ocorra a prescrição da ação cambial, o cheque perde a eficácia de título executivo, pelo que não é possível que o portador execute o direito de crédito consubstanciado no título em face de quaisquer dos coobrigados.
Por outro lado, remanesce, em razão da incorporação dos direitos e deveres na cártula, a prova de que o crédito representado no cheque existe e da forma pela qual se deu a sua transferência, motivo pelo qual se admite que o portador exija tal crédito – e não o título em si – por meio da ação monitória,[8] sendo despicienda a menção ao negócio jurídico subjacente, ou seja, a demonstração quanto à origem do débito. Tal entendimento foi, inclusive, consolidado pelo STJ no julgamento do REsp 1.094.571/SP, processado sob o rito dos recursos repetitivos. Vejamos trecho do acórdão:
“Em ação monitória fundada em cheque prescrito, ajuizada em face do emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula. No procedimento monitório, a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa é feita em cognição sumária, tendo em vista a finalidade de propiciar celeridade à formação do título executivo judicial. Nesse contexto, há inversão da iniciativa do contraditório, cabendo ao demandado a faculdade de opor embargos à monitória, suscitando toda a matéria de defesa, visto que recai sobre ele o ônus probatório. Dessa forma, de acordo com a jurisprudência consolidada no STJ, o autor da ação monitória não precisa, na exordial, mencionar ou comprovar a relação causal que deu origem à emissão do cheque prescrito, o que não implica cerceamento de defesa do demandado, pois não impede o requerido de discutir a causa debendi nos embargos à monitória” (REsp 1.094.571/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 04.02.2013).
Esse mesmo entendimento foi objeto de súmula do Superior Tribunal de Justiça. O enunciado dispõe que “em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula” (Súmula nº 531). Em outras palavras, o autor da ação monitória não precisará, na petição inicial, mencionar ou comprovar a relação causal (causa debendi) que deu origem à emissão do cheque prescrito. Na prática, o credor não precisará provar a origem da dívida.
Esse entendimento não significa que não se poderá discutir a causa debendi do cheque prescrito. A iniciativa, contudo, caberá ao réu, nos embargos à ação monitória. Assim, o ônus de comprovar a inexistência da dívida ou a nulidade da causa que originou a emissão do cheque será do réu (embargante) da ação monitória.
A toda evidência um cheque prescrito não desfruta da mesma eficácia conferida àquele cuja executividade se mantém íntegra, até porque o cheque prescrito não mais se presta para embasar execução. Contudo, serve esse título para embasar ação monitória, que tem por finalidade precípua abreviar a formação de título executivo judicial. Em havendo oposição de embargos à monitória, o título judicial somente se formará – nesta e em todas as demais hipóteses que comportam ação monitória – caso não obtenha o réu êxito na tentativa de desconstituição do crédito.
Por fim vale o registro de que diversos tribunais já consideraram como prova escrita idônea para a propositura de ação monitória conversas travadas entre as partes pelo aplicativo Whatsapp:
“AÇÃO MONITÓRIA – Prestação de serviço – Pagamento não efetuado – Cabimento – Hipótese em que as provas apresentadas com a petição inicial, consistentes em diálogos travados entre as partes pelo aplicativo Whatsapp, configuram prova escrita idônea para a propositura de ação monitória – Nulidade da r. sentença configurada. CONFERE-SE PROVIMENTO AO APELO” (TJ-SP – AC: 10027627320198260238 SP 1002762-73.2019.8.26.0238, Relator: Afonso Faro Jr., Data de Julgamento: 18/02/2021, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/02/2021).
“(…) A UTILIZAÇÃO DO APLICATIVO WHATSAPP NÃO INVALIDA A NEGOCIAÇÃO HAVIDA ENTRE AS PARTES, TAMPOUCO O AJUIZAMENTO DA MONITORIA, ATÉ PORQUE FOI O MEIO ELEITO E UTILIZADO PARA AJUSTE E PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, NÃO HAVENDO QUALQUER INDÍCIO DE ERRO E/OU FALSIFICAÇÃO DO CONTEÚDO. IV. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA QUE DESACOLHEU OS EMBARGOS MONITÓRIOS E CONSTITUIU O TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO” (TJ-RS – AC: 50976223420208210001 PORTO ALEGRE, Relator: Liege Puricelli Pires, Data de Julgamento: 03/07/2023, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: 07/07/2023).
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROVA ESCRITA. CONVERSAS POR APLICATIVO DE MENSAGENS INSTANTÂNEAS. WHATSAPP. COBRANÇA LEGÍTIMA. HONORÁRIOS EXTRACONTRATUAIS. CC/02 389. INCIDÊNCIA. 1. Considera-se prova escrita para os fins do CPC/15 700 as conversas pelo aplicativo WhatsApp não impugnadas pela parte adversa. Precedentes do TJDFT. 2. É legítima a cobrança de honorários advocatícios com base no CC/02 389 quando há a efetiva participação do advogado na cobrança pela via extracontratual. 3. Negou-se provimento ao apelo”. (TJ-DF 07066695820208070001 DF 0706669-58.2020.8.07.0001, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 30/09/2021, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/10/2021).
[1] TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória: ação monitória – Lei 9.079/95. 2. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 28.
[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 3, p. 333.
[3] MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 63-64.
[4] Como exemplo, pode-se citar o contrato de cheque especial, cuja admissibilidade para instruir a ação monitória é reconhecida pela Súmula nº 247 do STJ, segundo a qual: “O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento de ação monitória”.
[5] STJ, AgInt no REsp 1.416.596/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 05.09.2019, DJe 26.09.2019.
[6] STJ, REsp 1.814.200/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 18.02.2020, DJe 20.02.2020.
[7] Essa ideia já podia ser extraída da jurisprudência dos tribunais superiores. Veja trecho do julgado do STJ, que esclarece o conceito de prova escrita: “[…] A lei, ao não distinguir e exigir apenas a prova escrita, autoriza a utilização de qualquer documento, passível de impulsionar a ação monitória, cuja validade, no entanto, estaria presa à eficácia do mesmo. A documentação que deve acompanhar a petição inicial não precisa refletir apenas a posição do devedor, que emane verdadeira confissão da dívida ou da relação obrigacional. Tal documento, quando oriundo do credor, é também válido – ao ajuizamento da monitória – como qualquer outro, desde que sustentado por obrigação entre as partes e guarde os requisitos indispensáveis […]” (STJ, AgRg no REsp 655.013/SP, Rel. Min. José Delgado, j. 15.03.2005).
[8] Tal entendimento foi sumulado pelo STJ: “É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito” (Súmula nº 299).
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